Yeşim
Yeşim
27 Ekim 2020 Salı 14:33
Barolar Ve TBB Seçimleri Ertelenmesine İlişkin Kararlar :  Hukuk Durumu İle Yeni Kurulmuş ya da Kurulacak Baroları Etkileme Konusu

Barolar Ve TBB Seçimleri Ertelenmesine İlişkin

Kararlar : Hukuk Durumu İle Yeni Kurulmuş ya da Kurulacak Baroları Etkileme Konusu

1- BAROLAR VE TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ

Barolar ve Türkiye Barolar Birliği, Anayasa md. 135’de düzenlenmiş olup; temel yasa ise 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’dur.

a) Barolar

“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” (Av. K. md. 1) Böylesine önemli işlevi olan avukatların, meslek kuruluşlarının olmaması düşünülemez. Bu meslek o kadar önemlidir ki; meslek kuruluşu dernek statüsünden daha farklı ve üstte bir kuruluş olması doğru bulunmuştur.  Bu bağlamda Barolar, avukatlık görevini yerine getiren avukatlardan oluşan “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu” (Anayasa md. 135)  olup; Av. K.’nun sekizinci kısım, md. 76-108’de düzenlenmiştir. Kanun’a göre Baroların; mesleğimiz, meslekdaşlarımız ve iş sahipleriyla ilgili görevlerinin yanı sıra; “hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak” görev ve yetkileriyle donatılmıştır (Av. K. md. 76).

b) Türkiye Barolar Birliği (TBB)

Bütün baroların katılımıyla oluşan kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur (Av. K. md. 109). Birliğin görevleri Av. K. md. 110’da düzenlenmiş olup; “hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak” (md. 110/17.) gibi çok önemli görev ve yetkileri de bulunmaktadır.

2- 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU’NDA YAPILAN DEĞİŞİKLİK

“7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile Av. K.’nun bazı maddelerinde çok önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu değişikliklerin en önemlileri şunlardır :

* Kanun md. 77/1, cümle 1’e göre “Bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur”. Buna göre, eğer bir il merkezinde en az otuz avukat mevcut ise; baro kurulması yasal zorunluluktur. Ancak avukat sayısı ne olursa olsun; sadece bir baro kurulabilir, birden fazla baro kurulamazdı.

7249 sayılı Kanun md. 15 ile 77. Maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına bazı eklemeler yapılmıştır.

Eklemeler sonucu yapılan değişiklikle; beşbinden fazla avukat bulunan illerde en az ikibin avukatla bir baro kurulabilme imkanı getirildi. Böylece her ilde sadece tek baro kurulabilirken, bazı koşullarla birden fazla baro kurulmanın yolu açılmış oldu. Kamuoyunda “çoklu baro” olarak nitelenen bu durumla ilgili olarak yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte yapılan anayasaya aykırılık iddiasın, Anayasa Mahkemesi 01.10.2020 tarihli kararla oyçokluğuyla reddetti. Kararın gerekçesi henüz açıklanmış değildir.

* Kanun md. 114/3’de önemli bir değişiklik yapılmıştır.

Buna göre “Avukat sayısı yüzden fazla olan barolar, yüzden sonraki her üçuyüz üye için ayrıca birer delege seçerler.” şeklindeki hüküm;

7249 sayılı Kanun md. 18 ile “Baro genel kurullarınca ayrıca her beşbin üye için birer delege seçilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Delegeler, Türkiye Barolar Birliği’nin en yüksek organı olan genel kurulu oluşturmaktadır (Av. K. md. 114/1, 2). Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri aynı kanun md. 117’de sayılmış olup; avukatlık mesleği ve hukuk hayatında çok önemli görevleri üstlenmiştir. Bu bakımdan, delegeliğin çok önemli olduğu açıktır. Bu değişiklikle, üye sayısı fazla olan baroların, Türkiye Barolar Birliği üzerindeki etkin konumlarına önemli bir darbe vurulmuş olmaktadır. Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla yapılan başvuruyu Anayasa Mahkemesi;  01.10.2020 tarihli oyçokluğu kararıyla reddetmiştir

* Diğer önemli bir değişiklik de, 7249 sayılı Kanun md. 16 ile Kanun’un 82’nci maddesinin birinci fıkrası değiştirilmek suretiyle yapılmıştır. Buna göre, seçimlerin yapıldığı Baro Genel Kurulları; “son rakamı çift olan yıllarda”  yapılması zorunlu hale getirilmiştir.

* 7249 sayılı Kanun md. 22 ile geçici madde 23 getirilmiştir.

Tüm baroların seçimlerinin 2020 Ekim ayının ilk haftasında, Birlik seçimlerinin ise, 2020 yılı Aralık Ayı içinde yapılması zorunludur.

3- ERTELEME KARARLARI

* 02.10.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ile birliklerince düzenlenecek etkinlikler; 01.Aralık.2020 tarihine kadar ertelenmiş ve Valiliklere, “Korona virüs Tedbirleri” konulu Ek Genelge gönderilmiştir: Valilikler de Umumi Hıfzıssıhha kararı kapsamında 01.Aralık.2020 tarihine kadar etkinliklerin ertelenmesine karar vermiştir.

Yasal çoğunluğun oluşması halinde Baro seçimlerinin yapılacağı tarih, 03.Ekim.2020’dir. Bakanlık Genelgesi ise 02.Ekim tarihlidir.

4- HUKUKSAL AÇIDAN ERTELEME KARARLARININ

GEÇERLİLİĞİNİN TARTIŞILMASI

* Avukatlık Kanunu’nun gerek 82. ve gerekse geçici 23. maddeleri gereğince Baro seçimlerinin çift yıllarda ve Ekim Ayı’nda; TBB seçimlerinin de Baro seçimlerinin yapıldığı yılın Aralık Ayı içinde; geçici madde 23’e göre ise 2020 yılı Aralık Ayı içinde yapılması zorunludur.

* Yasal düzenleme açıktır ve seçimlerin yapılacağı yıl ve ay belirlenmiştir Düzenleme, mecburiyet getirmektedir. Bu bakımdan, bu mecburiyette herhangi bir değişiklik ya da erteleme; ancak gene yasal düzenlemeyle olanaklıdır.

Genelge veya sair idarî işlemle; yasa hükümleri değiştirilemez, ortadan kaldırılamaz veya her ne sebeple olursa olsun yasa hükmü dolanılamaz.

* İdarî işlemler, “corona virüs salgın hastalık” gibi makûl ve masum denilebilecek bir nedene dayandırılmaktadır. Virüste ilk olayın, 10.03.2020 tarihinde tespit edildiği açıklanmış, bilahare bazı önlemler alınmış ve bu önlemler zaman içinde yumuşatılmıştır. 7249 sayılı Kanun, 14.07.2020 tarihinde  edilmiş ve 15.07.2020 tarih ve 31186 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Şu halde Kanun’un hazırlık safhasında ve yürürlük tarihinde salgın hastalık yaygındı. Kanun koyucu, salgın hastalığın varlığını bilerek, bu duruma uygun bir düzenleme getirmemiştir. Bu durum karşısında, “salgın hastalık” sebebine dayandırılarak işlem kurulamaz.

Akla şu soru gelebilir : Ortada ciddî bir sağlık sorunu ve yaşamsal tehdide rağmen, genel kurulun yapılması ne derecede doğrudur ?

Bu soruya karşı şunu söyleyebiliriz : Kanun koyucunun iradesi, salgın tehlikesine rağmen genel kurul toplantısının yapılması yolunda olduğuna göre; erteleme kararı alan idarî makamların, ilgili Barolarla işbirliği yaparak; riski en aza indirecek tüm önlemleri alarak genel kurulun  yapılmasını sağlamaları gerekirdi.

5- İDARÎ İŞLEMLERE KARŞI DAVA AÇILMASI HALINDE

    HUKUKÎ DURUM :

* Yürütmenin Durdurulması :

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu md. 27 :

1. Danıştay veya idarî mahkemelerde dava açılması, dava edilen idarî işlemin yürütülmesini durdurmaz.

2. … idarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idarî  işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir.”

* İdarî işlemlerin tamamı, Kanun hükmü yerine geçer nitelikte olup; hukuka açıkça aykırıdır. 03.Ekim.2020 tarihinde yapılması gereken genel kurul için, 02.Ekim.2020 tarihinde erteleme kararı alınması; derhal ve savunma alınmaksızın yürütmenin durdurulması kararı verilmemesi halinde Genel Kurul’un yapılmasını imkânsız hale getireceği açıktır. Nitekim bazı mahkemeler idarenin savunmasını istemişler ve savunma için geçen süre içinde kararlaştırılan ve yapılması mecburi olan Genel Kurul toplantıları yapılamamıştır.

* İdarî İşlemlerdeki Sakatlıklar ve Yokluk :

İdarî işlemlerdeki sakatlıklar aşağıdaki şekilde tasnif edilmektedir ([1]).

- İptal edilebilirlik.

- butlan (kesin hükümsüzlük).

- Yokluk.

Erteleme kararıyla ilgili olarak avukatların çoğunluğu; kararların “yok” sayılması gerektiği kanaatindedirler. Bizim de kanaatimiz bu yöndedir. Bu bakımdan yazımızda, “yokluk” üstünde biraz daha fazla durmayı uygun görmekteyiz.

Butlan ve yokluk, özel hukuk kavramları olup; bu kavramların Türk İdare Hukuku’nda oluşmasını Sıddık Sami Onar ve Ragıp Sarıca sağlamışlardır ([2]).

Onar’a  göre “yokluk halinde tasarruf hiç doğmamış, hukuk alemine hiç çıkmamış sayılır… Mutlak butlan ise ortaya bir tasarruf çıkmıştır, fakat bu tasarruf o kadar sakat amme intizamı ve hukuk nizamı bakımından ve kanun nazarında o derece zayıf ve tehlikelidir ki, derhal ortadan kaldırılması icap eder. Böyle bir sakatlık ile malul bir tasarruf hiçbir zaman sıhhat kesbedemez. Hiçbir hükmünün icrası lazım gelmez ve ortadan kaldırıldığı zaman da makabline şamil (geçmişi kapsar biçimde) meydandan çekilmiş olur. Yani bu da hiçbir hüküm doğurmamıştır. Doğurduğu farzedilen hükümlerinden yerine getirilenlerin de iadesi lazımdır.” ([3]).

“Yoklukta idarenin etkili bir irade açıklaması bulunmakla birlikte, iradenin hukuka uygun olarak var olabilmesi için aranan koşullarda ağır bir sakatlık sözkonusudur.  Yokluk, hukuki sakatlığın “açık ve ağır olduğu” hallerde karşılaşılan bir yaptırım olarak tanımlanmaktadır. Açıklıktan kasıt, mevcut sakatlığın herkes tarafından kolayca anlaşılabilir nitelikte olması, ağırlıktan kasıt ise işlemi oluşturacak ‘kurucu unsurlar’dan birinde var olan sakatlıktır” [4].

“İdare hukuku alanında yokluk, fakat maddî bir varlık taşımamakla birlikte var sayılan veya ‘işlemin kurucu unsurlarında derhal fark edilebilir nitelikte ve kimliğini kaybettirecek derecede ağır ve açık hukuka aykırılık taşıyan işlemlerin yok hükmünde sayılması’ olarak tanımlanabilir.” ([5]).

* Erteleme İşlemlerindeki Hukuka Aykırılık

İşlemlerin, yasa hükümlerini dolanması; idarî işlemlerin yasanın  hukuktaki “kurallar hiyerarşisi”nin önüne geçmesi karşısında; yukarıdaki açıklamalara göre “yok sayılmaları” gerekmektedir.

* “Yokluk” Konusundaki Prosedür

İşlemler, hukuk hayatına hiç doğmamış olmasına rağmen; idare bu işlemleri uygulamak istemektedir.normaldir.

“Türk pozitif hukukunda yokluğun varlığını saptamaya yönelik bir dava öngörülmemiştir [6]. Konuyu nazarî olarak düşünecek olursak; “yok sayılan bir işlem için dava şeklinin olmaması doğrudur. Ancak idarenin “yok” sayılan işlemi uygulamak istemesi halinde, yürütme gücü idarenin elinde olduğuna göre; buna karşı yapılabilecek tek şey yargı yoluna başvurmaktır :

“Bir idarî işlem açıkça yasaya aykırı veyaidarenin hiç yapamayacağı işlemlerden ise, yok hükmündeki bir idarî işlemden söz ediliyor demektir. Yok hükmünde olan bir idarî işlemin iptali için idari yargıda dava açmaya esasen gerek bulunmamaktadır. Fakat, yürütmenin idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam etmesi, ilgiliyi bu hükmün iptali için dava açmaya zorunlu bırakabilir. Bu gibi durumlarda, idari yargı yerinin, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğunu saptayıp uyuşmazlığı çözmesi, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime bağlı tutulmasını gerektiren hukuk devleti ilkesine uygun düşecektir” ([7]).

Uygulamada, 2577 sayılı Kanun md. 27/2’de belirtildiği şekilde savunma için süre verilmesi halinde ilan edilen genel kurul tarihleri geçmiş olacaktı Bu nedenle de sürelere uyulması halinde verilecek yürütmeyi durdurma kararının etkisinin tükeneceği açıktı. Bu nedenle derhal yürütmeyi durdurma kararı verilmeliydi. Böyle yapılmayarak idarenin savunması beklenmiş, böyle olunca da verilmesi olası durdurma kararının hiçbir etkisi de olmamıştır.

6- ERTELEME KARARI KARŞISINDA, YENİ KURULAN YA DA

    KURULACAK BAROLARIN,  TBB’NDE DELEGEYLE TEMSİL

    EDİLMESİ KONUSU

* Yokluk, Butlan, İptal ve Yürütmenin Durdurulması Kararlarının

   Verilmesi Halinde Durum

- Yokluk halinde idari işlem hiç doğmamıştır.

- Butlan halinde ise idarî işlem sıhhat kazanamamıştır [8].

- İptal kararının verilmesi konusundaki görüşler şu şekildedir ve doktrindeki baskın görüş de bu yöndedir :

“ İptal kararlarının etkilerinden ilki, yani davaya konu edilen idari işlem ile ona bağlı diğer işlemlerin tesis edildikleri tarihten geçerli olarak ortadan kalkması, iptal kararı ile kendiliğinden olur.İptal edilen idari işlemin ortadan kalkması için idarenin herhangi bir davranışta bulunması, örneğin başka bir işlem tesis etmesine veya eylemde bulunmasına gerek yoktur…

Danıştay Birinci Dairesinin 27.2.2003 gün ve E. 2003/14, K. 2003/25 sayılı kararına göre “iptal edilen idari işlemin tesisinden önceki hukuki durumun devamının sağlanması böylece hukuk düzeninin hiç bozulmamış hale getirilmesi …” ([9]).

- Yürütmenin durdurulması kararının verilmesi halinde ise, aşağıdaki görüşler ileri sürülmektedir :

Danıştay 3. Daire, 9.3.1978, 1978/151-199

“Yürütmenin durdurulmasına dair kararları, iptali istenilen tasarrufu ve onun sonucu olan idari işlemleri durduracağı ve bu tasarruf ve işlemlerin tesislerinden ve icralarından önceki hukuki durumun yürürlüğe girmesini sağlıyacağı …” ([10]).

Danıştay 3. Daire’nin, 9.3.1978, 1978/152-199 sayılı kararı :

“Yürütmenin durdurulmasına dair kararların bu etkisi, iptal kararlarınkine benzer. Yürütmenin durdurulmasına dair kararların, iptali istenilen tasarruf ve işlemlerin tesis edildikleri ve icra edildikleri tarihten önceki hukuki durumun yürürlüğe girmesini sağlayacaktır” ([11]).

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun özellikle 27. ve 28. maddeleri ile idare hukukunun genel ilkeleri doğrultusunda yorum tarzı bu olmalıdır.

Bu görüşler doğrultusunda, yokluk, butlan, iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının verilmesi halinde; erteleme kararlarının tesis edildikleri tarihten önceki hukuki duruma dönülmesi gerektiği, sözkonusu kararların tesis edildikleri tarihten önceki hukukî hayatın ihya edileceği açıktır. Bu durumda, erteleme kararlarından önceki hukukî duruma göre hangi barolar genel kurul toplantısı yaparak, delege seçimi yapmak suretiyle TBB’ne delege gönderebilecek ise; ancak sözkonusu barolar genel kurul toplantısı yaparak TBB’ne gönderecekleri delegeleri seçebilmeleri gerekir.

* Yargı Kararından Önce Erteleme Kararında Öngörülen 01.Aralık.

   2020 Tarihinin Dolarak Genel Kurul Toplantılarının Yapılabilmesi

   Halinde Durum

Erteleme tarihi olan 01.Aralık.2020’den önce yargı herhangi bir karar vermemiş ise; bu taktirde yapılacak genel kurul toplantıları, Kanun’a göre zamanında yapılması gereken genel kurul toplantıları yerine kaim olan “ikame genel kurul toplantıları”dır. Yani erteleme kararı verilmiş olmasaydı, Ekim 2020 ilk haftasında yapılması gereken toplantılar olacak idi. Buna göre sadece, erteleme kararı verilmiş olmasaydı yapılması gereken genel kurul toplantılarından ilk toplantı gününde kanuna göre kuruluşunu tamamlayıp genel kurul toplantısı yapma yetkisini kazanan barolar; kanuna uygun biçimde genel kurul toplantılarını yapıp TBB Genel Kurulu’na katılacak delegeleri seçme yetkisine sahip olmaları gerekir. Bunun nedeni, yapılacak olan genel kurul toplantılarının, kanunda belirlenen zamanda yapılması gereken toplantıların yerine “ikame genel kurul toplantıları” olmasıdır. Aksi taktirde idari kararla kanun hükmü aşılmış ve ayrıca  “yasayı dolanma” olacaktır.

SONUÇ : Yukarıdaki görüşlerimiz; bir hukuk devletinde olmaması gereken hukuksuzluğun; hukuk devleti koşulları içindeki hukuksal açıklamalarımızdır. Dileğimiz, bu ağır hukuksuzlukların tekrarlanmaması ve bu durumun, bir “hukuk kaosu”na dönüşmemesidir.

Hukuk Hareketi Plâtformu

Adına

Avukat Burhan Öğütcü

 

[1]  Konuyla ilgili detaylı bilgi için bkz. Erdinç Burcu, “İdarî İşlem Kuramından Yokluk”. dispace.ankara.edu.tr

[2]  Işıklar Celâl; “İdare Hukukunda Yokluk ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Uygulaması”; İÜHFM, L’XIX, S. 1*2, s. 805-880, 2011. s. 808.

[3] Onar Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. 1, Üçüncü Bası,, İsmail Akgün Matbaası İstanbul, 1952, s. 323

[4] Erdinç Burcu, a.g.m. s. 92-93.

[5] Işıklar Celal, a.g.m. s. 808-809.

[6]  Erdinç Burcu, a.g.m. sç 93.

[7] Danıştay 10. Daire, 20.05.1997, E. 1995/397, K. 1997/1911;  Erdinç Burcu a.g.m. s. 203’den allınmışyıt.

[8] bkz. yukarıdaki 3, 4, 5 nolu notlar.

[9][9] Candan Turgut, Aöıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu 5. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara-2012, s. 716, 717.

[10] Candan Turgut, a.g.e. s. 715.

[11] Candan Turgut, a.g.e. s. 700.

Son Güncelleme: 27.10.2020 14:37
Yorumlar
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.