<span style="font-size:14px"><strong>A.Genel Olarak Zarar Kavramı</strong><br /> <br /> Zarar kavramı genel olarak bir eksilme ve azalma sonucu meydana gelen olumsuz bir durumu ifade etmektedir. Türk hukuk sistemi perspektifi içerisinde zararın birçok farklı açıdan görünümleri mevcuttur. Bu görünümlerin hepsini detaylı olarak incelememiz elbette ki mümkün değildir. Ancak konumuz olan sözleşmeye aykırı davranmaktan kaynaklı talep edilebilecek müspet ve menfi zarar ayrımına geçmeden önce diğer anlamda tasnif edilen zarar kalemlerini de özellikle haksız fiil bünyesinde ele alınan-genel olarak kısaca belirtmek istiyoruz.<br /> <br /> Bu kapsamda öncelikle zarara mevcudiyet zaviyesinden yani somut-soyut ayrımı yönünden bakmak istiyoruz.Zararın malvarlığının veya vücut bütünlüğünün eksilmesi noktasnda somut olarak olumsuz bir durum yaratması hali maddi zarar olarak tasnif edilmektedir. Manevi zarar ise bu eksilmenin kişi üzerinde elem ve üzüntü yaratması halinde talep edilebilecek olan zarar kalemi olarak tanımlanabilmektedir. Buradaki kişi kavramı gerçek kişi olarak anlaşılmamalıdır. Şayet tüzel kişilerin de itibar kaybı dolayısıyla manevi zarara uğrayabilmeleri mümkündür.<br /> <strong> <br /> B.Sözleşmeye Aykırılık Durumu ve Bu Kapsamda Ele Alınan Müspet ve Menfi Zarar Kalemleri</strong><br /> <br /> Bilindiği üzere sözleşme genel olarak taraflar arasında temel teşkil eden eden esaslar üzerinde iradelerin uyuşması sonucu vücut bulmaktadır.Sözleşmedeki taraflar alacaklı ve borçlu olarak adlandırılmakta; borçlu kişi adından anlaşılacağı üzere bir şeyi vermek,yapmak veya yapmamakla yükümlü kimseyi, alacaklı ise sözleşmenin konu olan şeyi genel olarak talep ve dava etme gibi yetkileri elinde bulunduran kişiyi temsil etmektedir. Bu iki süje arasında sözleşmenin kurulumunun yani iradelerin uyuşumunu sağlamak için ise iki kurumun aracılığına ihtiyacımız bulunmaktadır. Bu kurumlardan ilki bir öneri yani sözleşmenin esas noktalarını içeren ve sözleşmeyle bağlanma amacı güden bir dışavurum veya zımni bir irade,diğeri ise önerenin sunduğu, esaslı noktalar ve bağlanma iradesi taşıyan önerinin kabulü beyanıdır. Bu beyanda aynı öneri de olduğu gibi açık olduğu kadar zımni yani kapalı bir şekilde gerçekleşebilmektedir.<br /> <br /> Sözleşmenin kurulumu yukarıda genel olarak bahsettiğimiz şekilde gerçekleştikten sonra tarafların bu sözleşmeden doğan bazı yükümlülükleri söz konusu olmaktadır. Sözleşmeye aykırılık durumu da bu noktada bir kimsenin sözleşme konusu olan bu yükümlülükleri yerine getirmemesi yani borcuna uygun davranmaması olarak karşımıza çıkmaktadır. İşte bu olumsuz durum karşısında Borçlar Kanunumuzun benimsemiş olduğu seçeneklerin biri de 112.madde de belirtilen tazminat talep etme yetkisidir. Bu hükümle beraber borçlu eğer ki borç gereği gibi yada hiç ifa edilmediği takdirde kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü kılınmıştır.<br /> <br /> Borcun hiç ifa edilmeme durumu ifa imkansızlığını ortaya çıkarmaktadır. Alacaklı, borcun ifa edilmemiş olması halinde ancak borcun ifası imkansızlaşmışsa ifa yerine tazminat davası açabilir.[1 ]Borcun gereği gibi ifa edilmemiş olması durumunda ise alacaklının tazminat isteyebilmesi borçlunun temerrüde düşmüş olması şartına bağlı bulunmaktadır. Ancak borcun gereği gibi ifa edilmemiş olduğu diğer hallerde örneğin kötü ifa,alacaklının tazminat isteyebilmesi ayrıca temerrüt şartlarına bağlı bulunmamaktadır.[2]<br /> <br /> BK’muzun 112.maddesi içerisinde değerlendirilmesi gereken diğer bir husus ise,sözleşme görüşmelerinde kusurlu davranış bahsidir. Bu anlamda sözleşme görüşmelerinde kusurlu davranışlar, dürüstlük kaidesinden doğan borca aykırı davranış sayıldığından ilgili madde kapsamında tazminat davası uygulama alanı bulabilmektadır.[3]<br /> <br /> Sözleşmenin oluşum aşamasından,taraflardan ve sözleşmeye aykırılık durumlarından kısaca bahsettikten sonra şimdi de asıl konumuz olan menfi ve müspet zarar kavramlarını ve bu kavramlar arasındaki farklılıkları ele almak istiyoruz. Haksız fiil sorumluluğundan farklı olarak borca aykırılıkda müsbet zarar-menfi zarar ayrımı gerekmektedir. Yukarıda açıkladığımız diğer kavramlar noktasında ise(doğrudan zarar-dolaylı zarar-yansıma zarar-müstakbel zarar-normatif zarar) açıklamalar haksız fiilerdeki gibidir. O bölümde verilen izahatlar bu bölümde de geçerli bulunmaktadır.[4] Oğuzman’a göre müsbet zarar, <strong>alacaklının, borcun ifasındaki menfaatinin gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zarar</strong> olarak tanımlanmaktadır. Eren ise bu zarar kalemini<strong>sözleşmenin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan zarar cinsi</strong>olarak ifade etmiş bulunmaktadır. Bu tanımlardan hareketle müsbet zararı daha anlaşılır biçimde tanımlayacak olursak, edimin borçlu tarafından ifa edilmesi durumunda alacaklının malvarlığını alacağı durum ile borcun ifa edilmemesinden dolayı ortaya çıkan durum arasında fark müspet zarar kalemini oluşturmaktadır.<br /> <br /> Eren müspet zararı fiili zarar ve yoksun kalınan kar olarak iki başlık hallerinde incelemektedir.Ancak burada hemen ekleyelim bu fiili zarar ve yoksun kalınan kar başlıkları yukarıda ele aldığımız haksız fiil kapsamında değil sözleşmeye aykırılık hallerinde ortaya çıkan kalemlerdir. Borçlanılan edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığının aktif kısmının azalmasına veya pasif kısmının çoğalmasına fiili zarar denmektedir. Malvarlığının aktifinin azalmasına, alacaklının bir malının tahrip veya yok edilmesi, hasara uğratılması, bir hakkın veya bir şeyin kaybedilmesi, şeyin miktar ve niteliklerinin eksilmesi veya kaybolması misal olarak gösterilebilmektedir. Pasifin artması ise bir ipotek kurulması, sözleşmenin ihlali dolayısıyla yapılan gider masrafları olarak adlandırılabilmektedir. Fiili zarar kavramına ayrıca,alacaklının borçlunun edimi ifa edeceğine güvenerek üçüncü kişilerle yaptığı sözleşme ile borçlandığı edimi yerine getirmemekten dolayı ödeyeceği tazminat ve cezai şartlar da girer.[5]<br /> <br /> Müspet zararı yoksun kalınan kar zaviyesinden baktığımız durumlarda ise,borca aykırı davranış olmasaydı,alacaklının malvarlığının göstereceği artış yoksun kalınan kar olarak adlandırılmakta,bu noktada sözleşmenin ihlali,malvarlığında meydana gelecek muhtemel bir artış engellenmiş yani önlenmiş bulunmaktadır.Örneğin borçlu tarafından teslim edilen bozuk bir makinanın çalışmaması nedeniyle alacaklının elde etmekten yoksun kaldığı, kaybettiği kazanç, yoksun kalınan kar olarak adlandırılmaktadır. Keza bir işletmede kullanılan bir makine veya aracı tamir eden ustanın, bunu tahrip etmesi veya hasara uğratması halinde de bunların yerine yenileri konuluncaya kadar işletme sahibi işletmesini durduracağından bu süre içinde sağalayacağı kardan yoksun kalacaktır. Aynı şekilde tekrar satmak veya kiralamak üzere satın alınan bir mal,borçlu tarafından teslim edilmediği için satılamamış veya kiraya verilememiş ve bu suretle alacaklı elde edeceği karı kaçırmışsa,bu halde de yoksun kalınan kar söz konusu olacaktır.[6]<br /> <br /> Menfi zarar ise sözleşmenin kurulamamasından veya geçersiz olmasından doğan bir durum olduğu takdirde söz konusu olabilmektedir. Burada sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkmasından doğan bir zarar söz konusu bulunmaktadır. Alacaklının malvarlığının halihazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arzedeceği durum arasındaki fark, menfi zararı meydana getirecek,menfi zarar,alacaklının söz konusu sözleşmeyi yapmamasındaki menfaate tekebül eden zarar kalemi olacaktır.<br /> <br /> Menfi zararı oluşturan unsurların başında, sözleşmenin kurulması için yapılan giderler gelmektedir.Özellikle noter veya resmi bir makamda yapılan sözleşmeler için ödenen resim,harç ve giderler bu arada yer alır. Alacaklının, borçlu tarafından yapılacak ifayı kabul için yaptığı giderler de menfi zarara dahil bulunmaktadır .Örneğin alacaklının malı koymak için bir araba veya yer kiralaması ve bunun için bir miktar para ödemesi halinde durum böyledir.Yapılan sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme yapmamak suretiyle kaçırılan fırsatlar da menfi zararın bir türünü oluşturmaktadır. Menfi zararda kaçırılan fırsat, bu bakımdan müspet zararda yoksun kalınan kara benzemektedir.[7]<br /> <br /> Borç ilişkisi geçersiz sayıldığı veya geçmişe etkili olarak ortadan kalktığı hallerde vaktiyle bu ilişki uyarınca verilmiş şeyler geri alınamıyorsa bu yüzden uğranılan zarar da olumsuz zarar kalemidir.[8]<br /> <br /> Bazı zarar kalemlerinin ise menfi-müspet zarar ayrımına gerek olmaksızın tazmini gerekebilmektedir.Örnek olarak;teslim edilen hasta hayvanın alacaklının diğer hayvanlarına da hastalık bulaştırmasından doğan zarar, olumsuz zararın istenebildiği durumda da olumlu zararın istenebildiği durumda da tazmin edilecektir.[9]<br /> <br /> Hiçbir zaman ve hiçbir sebeple hem olumlu zararın hem de olumsuz zararın tazmini birlikte istenememektedir. Zira,olumlu zararın tazminini isteyen borç doğru dürüst ifa edilmiş olsaydı olumsuz zarar kapsamında yer alan kayıplara katlanacaktı.Öte yandan,olumsuz zararın tazmini istenebiliyorsa borç hükümsüz sayılıyor demektir ki hüküm ifade etmeyen borcun ifasına ilişkin çıkarın tazmini istenemez.[10] Fakat kanun bazı hükümsüzlük hallerinde,olumsuz zararı aşan olumsuz zararın tazmini noktasında hakime yetki verilmiş olabilmektedir.[11]<br /> <br /> Son olarak menfi zarar konusuyla ilgili Borçlar Kanunu’muzun menfi zararın tazminini spesifik anlamda düzenleyen hükümlerinden de kısaca bahsetmek istiyoruz.BK’nun 35.maddesinde yer alan yanılmada kusur bahsinde yanılan kimsenin yanılmasında kusurluysa ve buna bağlı olarak sözleşmeyi iptal ederse bu kusur karşı tarafça bilinmediği takdirde yanılmada kusurlu olan kimse sözleşmenin iptal edilmesi sebebiyle karşı tarafın menfi yani olumsuz zararlarını tazmin edecektir.Yine ayni şekilde BK’muzun 47.maddesinde geçen yetkisiz temsil bahsinde <em>‘’ Temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması hâlinde, <strong>bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden istenebilir.</strong>’’ </em>bir başka menfi zarar kavramı daha belirtilmiş bulunmaktadır. Borçlunun temerrüdü noktasında da alacaklının BK’nunun 125.maddesindeki seçimlik haklara bağlı olarak menfi zararın istenebileceği hususu <em>‘’ Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, <strong>sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.</strong>’’</em>hükmüyle düzenlenmiş olan diğer bir menfi zarar hükmü olarak karşımıza çıkmaktadır.<br /> <br /> <strong>Ertuna Kara* / hukukihaber.net</strong><br /> ------------------------------------------<br /> [1] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.336.<br /> [2] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.337.<br /> [3] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.323.<br /> [4] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.339.<br /> [5] Fikret Eren,Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Gözden Geçirilmiş 9.Bası,2006,syf.1013.<br /> [6] Fikret Eren,Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Gözden Geçirilmiş 9.Bası,2006,syf.1014.<br /> [7] Fikret Eren,Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Gözden Geçirilmiş 9.Bası,2006,syf.1014-1015.<br /> [8] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.341-342.<br /> [9] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.342.<br /> [10] Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Prof.Dr.Kemal Oğuzman,Prof.Dr.Turgut Öz,9.Bası,2011,syf.342.<br /> [11] 6098 sayılı Borçlar Kanunu madde 352.<br /> <br /> <strong>*Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. Sınıf Öğrencisi</strong></span>