T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ ESAS NO. 2015/29051 KARAR NO. 2016/9441 KARAR TARİHİ. 14.4.2016 HAMİLELİK NEDENİYLE İŞ AKDİNİN FESHİ--İŞE İADE DAVASI--İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI--İŞÇİNİN İŞE İADESİNDEN SORUMLU TUTULACAK İŞVEREN--BİRLİKTE İSTİHDAM 4857/m.5,18, 21 ÖZET : Dava işe iade istemine ilişkindir. Taraflar arasında, ayrımcılık tazminatının hüküm altına alınıp alınamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı işçi fesih işleminin hamileliği sebebiyle yapıldığını ileri sürerek; işe iadesinin yanı sıra İş Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatı da istemektedir. Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışı, feshin geçersizliği noktasında ve işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılması gerekir. Davacının iş sözleşmesi holding grup firmalarından başlayan ve ile devam eden iş sözleşmesinin ve işletmelerinin genel maddi durumunun sıkıntıda olması gerekçe gösterilerek feshedilmişse de feshin geçerli nedene dayandığı ispatlanmamıştır. Davacı hamilelik sebebiyle doğumuna 3 ay kala işten çıkarıldığını işten çıkarılmadan 2 ay önce yerine başka bir çalışan alındığını iddia etmiştir. Davacının iş sözleşmesi 23.7.2013 tarihinde feshedilmiştir. 22.8.2013 tarihli doktor raporunda 28 haftalık gebe olduğu bildirilmiştir. Davacı tanıkları da davacının iddiasını doğrulamış ayrıca davacının yerine alınan kişiyi davacının eğittiğini daha sonra davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirmişlerdir. Davacının raporu, iş sözleşmesinin feshi tarihi, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin hamileliği sebebiyle feshedildiği anlaşıldığından işe başlatmama tazminatının fesih nedenine göre alt sınırdan uzaklaşılarak 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır. Davacının son çalıştığı görünen şirket ...'nin işyeri adresi 'dedir. Ancak davacı bu işyerinde değil işe başladığı tarihten sona erdiği tarihe kadar işyeri adresinde çalışmıştır. Nitekim davacının son çalıştığı şirket olarak görünen ...'de cevap dilekçesinde davacının kendi işyerlerinde hiçbir dönemde çalışmadığını davacının kadrosunun şirketlerine alınmasının şirket yönetiminin aldığı bir karar olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanık beyanları, fesih bildirimi, çalışma belgesi, sigorta kayıtları dikkate alındığında davacının bünyesinde bulunan davalı şirketlere hizmet verdiği, birlikte istihdam durumunda davacının herhangi bir şirkete işe iade edilmesi konusunda başvurabileceği birlikte istihdam eden her şirketin davacıyı işe başlatma yükümlülüğünün bulunduğu, bu sebeple yalnızca sigorta kayıtlarında son çalıştığı işverenlik olarak görünen ...'nin sorumlu tutulması hatalıdır. DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının 9.12.2010 tarihinde davalı şirketinde işe başladığı, 28.2.2011 tarihinde bu şirketten davalı şirketine, oradan da 30.4.2013 tarihinde davalı şirketine nakledildiğini, bu şirketlerin hepsinin grup ve bağlantılı şirketleri olduğunu, davacının “Finans Uzman Yardımcısı” olarak tüm hizmetini aynı adreste ortak bir istihdam politikası altında gerçekleştirdiğini, davacının hamile kaldıktan sonra baskı yapıldığı ve kötü davranıldığını, doğumuna 3 ay kala iş akdinin ekonomik sebeplerle feshedilse de bu sebebin fiili durumu yansıtmadığını, davalı işverenliğin iş akdini geçerli veya haklı nedene dayanmadan eşit işlem borcuna aykırı olarak feshettiğinden, işe iadesinin gerekeceğini beyan ederek feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iadesine, işe iade gerçekleştirilmediği takdirde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına ve ayrıca fesih işleminin yapıldığı tarihten itibaren kararın kesinleşmesine kadar geçecek süre dair 4 aylık boşta geçen süre ücretine ve İş Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca 4 aya kadar ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili husumet itirazında bulunarak; davacının 9.12.2010 – 28.2.2011 tarihleri arasında “Finans Uzman Yardımcısı” olarak çalıştığını, kendilerine karşı dava açma süresinin geçtiğini, davacının iş akdinin diğer iştirakçi şirketler ( şirketlerden pay almak suretiyle ) davalılar ve ın ve diğer grup şirketlerinin içinde bulunduğu ekonomik kriz nedeni ile feshedildiğini, davalı şirketlerin birbirinden ayrı ve bağımsız istihdam politikasına sahip olduğunu, her şirketin muhasebe ve finans bölümünün ayrı olduğunu, davacının holding'in iştirakçisi olduğu 40'dan fazla şirketin finans işlerini yürütemeyeceğini, iş akdinin feshi sebeplerinin İş Kanunu'nun 18. Maddesi uyarınca işin işletmesel bir karar olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, husumet itirazında bulunularak, diğer davalılarla aralarında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının son işvereni olmadıklarından fesihle ilgili bilgi ve belge de olmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir Davalı vekili; davacının şirket merkezinde çalışıp çalışmadığı konusunda şirketlerinde bilgi bulunmadığını, davacının davalı şirketin bağlı olduğu diğer şirketlerinden olan 3S şirketinde 9.12.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, o dönemde holding çatısı altında çok sayıda şirket olduğunu, davacının da görevi gereği finansman işlemleriyle çalışmış olabileceğini, davacının sonradan ve 'a kadrosunun alınmasının tamamen holding yönetiminin aldığı yönetimsel bir karar olduğunu, davacının kendi şirketlerinde hiçbir dönem çalışmadığını, işyerinde de tanınmadığını, şirketlerinin çalıştığı bölgelerin illeri olduğunu, 'da bir işyerleri ve davacının çalışabileceği bir iş olmadığını, davacının gerçek anlamda işvereni olamadıkları için iş akdinin feshi ile ilgili bilgi ve belgeye sahip olmadıkları beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacının bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan davalı şirketler arasında sigorta giriş ve çıkışlarının yapıldığı, davalılar arasında organik bağ bulunduğu ,davacının çalışmasının bütünlük arz ettiği hiç ara vermeden çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının davalılarca kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine ve davacının kayıtlarına göre son işvereni şirketi olduğundan bu şirkette iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Kararı taraflar temyiz etmiştir. Gerekçe: Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Taraflar arasında, ayrımcılık tazminatının hüküm altına alınıp alınamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 5,18 ve 21. maddeleridir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18/3-d bendinde işçinin hamileliğinin fesih için geçerli neden oluşturmayacağı düzenlenmiştir. Yasanın 21. maddesinde, işverenin yaptığı feshin geçersizliğine ve işçinin iş iadesine karar verilmesine rağmen işçiyi işe başlatmayan işverenin, en az 4 aylık en çok 8 aylık ücret tutarındaki tazminatı, işçiye ödemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun'un 5. maddesinde ise, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılamayacağı, buna aykırı davranan işverenin, işçinin 4 aya kadarki ücreti tutarında tazminat ile yoksun bırakılan haklarını ödemesi gerektiği, Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesi hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi fesih işleminin hamileliği sebebiyle yapıldığını ileri sürerek; işe iadesinin yanı sıra İş Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatı da istemektedir. Hamilelik sebebiyle yapılan fesih işlemi, İş Kanunu'nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz bir fesih olup işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatında değerlendirilecektir. İşverenin yaptığı fesih işlemi, ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmeyecek ve feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir. Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Çünkü bu husus işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılmalıdır. Üstelik 21. maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5. maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21. madde işçi lehinedir. Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır. Bu açıdan davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken bu konuda karar verilmesi hatalıdır. Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışı, feshin geçersizliği noktasında ve işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılması gerekir. Davacının iş sözleşmesi holding grup firmalarından başlayan ve ile devam eden iş sözleşmesinin ve işletmelerinin genel maddi durumunun sıkıntıda olması gerekçe gösterilerek feshedilmişse de feshin geçerli nedene dayandığı ispatlanmamıştır. Davacı hamilelik sebebiyle doğumuna 3 ay kala işten çıkarıldığını işten çıkarılmadan 2 ay önce yerine başka bir çalışan alındığını iddia etmiştir. Davacının iş sözleşmesi 23.7.2013 tarihinde feshedilmiştir. 22.8.2013 tarihli doktor raporunda 28 haftalık gebe olduğu bildirilmiştir. Davacı tanıkları da davacının iddiasını doğrulamış ayrıca davacının yerine alınan kişiyi davacının eğittiğini daha sonra davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirmişlerdir. Davacının raporu, iş sözleşmesinin feshi tarihi, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin hamileliği sebebiyle feshedildiği anlaşıldığından işe başlatmama tazminatının fesih nedenine göre alt sınırdan uzaklaşılarak 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır. Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacı işçinin işe iadesinden hangi işverenliğin sorumlu tutulması gerektiğine ilişkindir. Davacı bünyesindeki şirketler için çalıştığını, 9.2.2010 tarihinde holding bünyesindeki davalı ...'de işe başladığını 28.2.2011 tarihinde bu şirketten davalı Osmangazi 'ye ve en son 30.4.2013 tarihinde davalı 'ye geçirildiğini ancak kendisinin çalışmalarının bünyesindeki şirketlerin hepsi için adresinde gerçekleştiğini beyan etmiştir. Sigorta kayıtlarında davacının belirttiği şekilde davalı şirketler nezdinde giriş ve çıkışlarının yapıldığı görülmektedir. Davacının imzalı çalışma belgesinde davacının 19.12.2010-23.7.2013 tarihleri arasında holding grup firmalarında Finans Uzmanı olarak görev yaptığı belirtilmektedir. Davacının son çalıştığı görünen şirket ...'nin işyeri adresi 'dedir. Ancak davacı bu işyerinde değil işe başladığı tarihten sona erdiği tarihe kadar işyeri adresinde çalışmıştır. Nitekim davacının son çalıştığı şirket olarak görünen ... de cevap dilekçesinde davacının kendi işyerlerinde hiçbir dönemde çalışmadığını davacının kadrosunun şirketlerine alınmasının şirket yönetiminin aldığı bir karar olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanık beyanları, fesih bildirimi, çalışma belgesi, sigorta kayıtları dikkate alındığında davacının bünyesinde bulunan davalı şirketlere hizmet verdiği, birlikte istihdam durumunda davacının herhangi bir şirkete işe iade edilmesi konusunda başvurabileceği birlikte istihdam eden her şirketin davacıyı işe başlatma yükümlülüğünün bulunduğu, bu sebeple yalnızca sigorta kayıtlarında son çalıştığı işverenlik olarak görünen ...'nin sorumlu tutulması hatalıdır. 4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan davalıların birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışının, feshin geçersizliği ve işe başlatmama tazminatı miktarı belirlenirken tartışıldığı bu sebeple ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceğinden ve bu konuda dava dilekçesinde miktar belirtilip, harçlandırılmış bir alacak talebi olmadığından ayrımcılık tazminatı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 6. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 7. Davacının yaptığı 404.35 yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 9. Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak, 14.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. www.kararara.com