T.C YARGITAY 12.HUKUK DAİRESİ ESAS NO.2011/2395 KARAR NO.2011/17394 KARAR TARİHİ.03/10/2011 MAHKEMESİ : Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 13/12/2010 NUMARASI : 2010/1437-2010/1630 Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü : Alacaklı vekili icra mahkemesine başvurusunda borçlular Y. P. ve G. Y. hakkında İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün 2009/37025 Esas ve İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün 2009/30805 Esas sayılı dosyalarıyla ilamsız takibe geçildiğini, takiplerin kesinleşmesi üzerine borçlulara ait menkul malların haciz ve muhafazası amacıyla Bakırköy 5.İcra Müdürlüğünün 2010/178 Talimat ve 2010/718 Talimat sayılı dosyalarından talimat alındığını, icra memurunun 22/10/2010 tarihinde haciz mahallinde verdiği kararla, haciz talimatında "borçlunun kapısının çilingir marifeti ile açılması" ibaresinin geçmediğinden bahisle, kapalı olan kapıları açtırmayıp haciz ve muhafaza işlemi yapmaktan imtina ettiğini, icra müdürlüğünün 22/10/2010 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, “Şikayetin kabulü ile; Talimatta yazılması zorunlu olmayıp alacaklı veya vekilinin talebi halinde kapalı yerlerin icra müdürlüğünce açtırılmasına, icra müdürlüğünün 22/10/2010 tarihli kararının kaldırılmasına,” karar verilmiştir. İ.İ.K. nun 80. maddesinde; "icra memuru haczi kendi yapabileceği gibi yardımcı veya kâtiplerinden birine de yaptırabilir. Borçlu haciz sırasında malın bulunduğu yerde bulunmaz ve hemen bulundurulması mümkün olmazsa haciz, gıyabında yapılır. Talep vukuunda borçlu kilitli yerleri ve dolapları açmaya ve sair eşyayı göstermeye mecburdur. Bu yerler icabında zorla açtırılır.” hükmü yer almaktadır. Haciz mahallinde alacaklı veya borçlunun bulunma zorunluluğu olmayıp, haciz talebi üzerine 3 gün içinde haczin yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.( İ.İ.K. Md.79/1) İcra memurunun haciz yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi bulunmamaktadır.( H.G.K.nun 31.3.2004 tarih,ve 2004-12/ 202 Esas, 196 s.lı Kararı) Haciz işlemi bizatihi zor kullanmayı gerektirdiğinden tarafların ayrıca talebine gerek olmaksızın icra memuru haciz işlemi için gerekiyorsa kilitli yerleri açtırma yetkisini haizdir. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hüküm tesisi yerine yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir. SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03/10/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. YUKARDAKİ YARGITAY KARARINDA GEÇEN HUKUK GENEL KURUL KARARIDIR. T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU ESAS NO: 2004/12-202 KARAR NO: 2004/196 KARAR TARİHİ: 31.03.2004 HACİZ--İCRA MÜDÜRÜNÜN TAKDİR YETKİSİ 506 s. ŞSK/121 2004 s. İİK/79,82,85 Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan İcra Tetkik Merciince şikayetin reddine dair verilen 27.10.2003 gün ve 2003/292 E. 306 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 16.02.2004 gün ve 2003/25384-2004/2916 sayılı ilamı ile; (...İİK.nun 85. maddesine göre icra dairesince alacaklının haciz talebinin yerine getirilmesi zorunlu olup bu konuda İcra Müdürünün taktir hakkı bulunmamaktadır. Her ne kadar 506 sayılı Kanun'un 121. maddesi gereğince işçinin emekli maaşının haczi mümkün değil ise de bu husus haciz işleminden sonra borçlunun şikayeti halinde gözönünde bulundurulacağından merciice şikayetin kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Şikayetçi; kambiyo senetlerine mahsus yolla takip yaptığını, borçlunun emekli maaşının haczi isteminin icra müdürü tarafından, "506 sayılı Yasa'nın 121. maddesi uyarınca SSK tarafından bağlanan emekli maaşlarının haczinin mümkün olmadığı anlaşılmakla, kamu düzenine aykırı talebin reddine" karar verildiği, oysa icra memurunun bir malın veya bir hakkın haczedilip haczedilmeyeceğim takdir edemeyeceğini, alacaklının haciz istemini yerine getirmek zorunda olduğunu, haczedilemezlik iddiasını ancak borçlunun şikayet yoluyla tetkik merciine bulunabileceği" nedenle, icra memurluğu işleminin şikayeten iptaline karar verilmesini istemektedir. Yerel İcra Mahkemesi, "İcra Müdürlüğünce uygulanması gerekli hükümlerin İcra ve İflas Yasası'nm 82/1-9 ve 506 sayılı Yasa'nın 121. maddeleri olduğu, bu hükümlerin kamu düzeni düşüncesi ile konulduğunu, icra memurunun alacaklının isteğini otomatikman hemen kabul ve yerine getirecek mevkide bulunduğunu öne sürmenin yasanın yapısına ters düşeceği, SSK emekli maaşının nafaka dışında haczinin mümkün bulunmadığı ve bunun re'sen dikkate alınması gerekeceği" yönünde gerekçeler ile şikayetin reddine karar vermiştir. Yüksek Özel Daire başlıkta yer alan gerekçe ile hükmün bozulmasına oybirliği ile karar vermiş, yerel İcra Mahkemesi önceki kararında direnmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 506 sayılı Yasa'nın 121. maddesi dikkate alındığında, alacaklının, borçlu sigortalının emekli maaşının haczi isteminin yerine getirilmesi konusunda icra müdürünün takdir hakkı bulunup bulunmadığı noktasındadır. Haciz, cebri icra organı tarafından yapılan devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup, icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır. İcra dairesinin, haciz talebinden itibaren en geç üç gün içinde haczi yapması gerekir (m.79/1). İcra Müdürü, "borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta olan menkul mallarıyla gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana, faiz ve masraflarda dahil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı" haczedecektir (m.85/1). Gerek İcra ve İflas Yasası'nm 79. maddesinde, gerekse 85. madde ifadesinden ortaya çıkan sonuç, icra müdürüne haciz uygulaması konusunda bir takdir yetkisi tanınmadığıdır. Gerçekten de 79. madde kesin bir ifadeyle icra dairesinin haczi yapacağından, 85. madde; maddede belirtilen yasal koşullar altında borçlunun mal ve haklarının haczolunacağından söz etmektedir. 85. madde sadece, "alacaklara yetecek miktarın" saptanması konusunda icra müdürüne bir takdir hakkı tanımaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde, kamu düzeni düşüncesinden hareketle, anılan Yasa'nın 85/son maddesinden de yararlanılabilir. İcra ve İflas Yasası'nın 85/son maddesinde; "Haczi koyan memur borçlu ve alacaklının menfaatlerini mümkün olduğu kadar telif etmekle mükelleftir" şeklinde ifadesini bulan hüküm ile, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesinin güvence altına alınmasını amaçlamaktadır. Bu ilkenin bir gereği olarak icra müd ürü, işlemlerinde, bütün ilgililerin yararlarım dikkate almak zorundadır. İcra memurları, alacaklının alacağına kavuşması için gerekli olan takip işlemlerini yapacaktır. İcra Müdürüne yaptığı bir kısım işlemlerde hiçbir takdir yetkisi tanınmamıştır. Buna karşın, Medeni Hukukta olduğu gibi, İcra ve İflas hukukunda da Yasa bazı konularda memurun davranış tarzını direkt olarak öngörmekten kaçınarak işi memurun takdir yetkisine bırakmıştır. Bu duruma, İcra ve İflas Yasası'nın "Kısmen haczi caiz olan şeyler" başlığı ile 83. maddesi örnek gösterilebilir. Bu maddede; "Takdir edilen miktar tenzil edildikten sonra haczolu-nabilir."şeklinde tanımlanan hüküm ile, haciz isteminin yerine getirilmesi için icra müdürüne bir takdir yetkisi verilmesi değil, kamu düzeni düşüncesi ile alacaklının alacağını tahsil ile borçlu ve ailesinin geçimi arasında bir menfaat dengesinin sağlanması amaçlanmıştır. Alacaklının haciz istemi konusunda icra müdürünün taktir yetkisi bulunduğu sonucuna varılırsa, olumsuz işlemleri için şikayet yoluna alacaklının, takdir yetkisi bulunmayıp haciz talebini uygulamak durumunda olduğu kabul edilirse, bu durumda borçlunun şikayet yolunu başvurması gerekecektir. Her iki durumda da soruna İcra Mahkemesince çözüm bulunsa da, bu süreç, taraflar arasında sağlanmaya çalışılan dengeyi etkileyecektir. İcra ve İflas Yasası 83/a maddesi, 82. ve 83. maddelerde yazılı mal ve hakların haczolunabileceğine dair önceden yapılan anlaşmaları geçerli saymamıştır. Zira, borçlu, böyle bir anlaşmanın kendisine hazırlayacağı tehlikeleri önceden tahmin edemez. Buna karşılık, borçlu haczi caiz olmayan bir malın haczine, malın haczi sırasında muvafakat verebileceği gibi, şikayet yoluna gitmeyerek zımnen rıza gösterebilir. Bu durumda borçlu artık, haczedilen bu nitelikteki mal yada hakkından mahrum kalmanın bütün sonuçlarını bilmektedir. Alacaklı ile borçlu arasında, icra memuru tarafından gözetilmesi gereken denge, bu sürecin icra müdürünün takdirine bırakılmayıp, alıcı yararına kullanılmasını zorunlu kılacaktır. Kaldı ki, şikayet kabul edilirse, şikayet konusu işlem ya bozulacak, yada düzeltilecektir, işlemin bozulması, geçmişe etkilidir (extunc). Böylece bu işleme dayanarak yapılmış bütün işlemler de hükümsüz olacaktır. Kamu düzeni düşüncesi ile getirilen bu düzenlemeler, borçlunun menfaatlerinin gözetilerek bir denye oluşturulduğu sonucunu doğurmaktadır. Tüm bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, Yasa hükmünün açık ifadesi ve içeriği ile icra müdürüne alacaklının haciz isteminin yerine getirilmesi konusunda takdir yetkisi tanıdığından sözedilemeyeceği gibi, başka alanlarda tanınmış takdir yetkisinin yorum yoluyla kapsamının genişletilmesi isabetsizdir. O halde mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Şikayet eden vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 31.3.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY YAZISI Şikayet konusu işlem, icra memurunun, davalı borçlunun S.S.K.ca bağlanan emekli maaşının tamamının haczi için alacaklı tarafından yapılan haciz talebinin reddine ilişkin bulunmaktadır. Haciz istem konusu yapılan maaşın haczedilemeyeceği 506 sayılı Yasa'nın 121 ve 1479 sayılı Yasa'nın 67'nci maddeleri hükümleri uyarınca emredici bir hükümle düzenlenmiştir. Anılan Yasa hükümleri uyarınca bu maaşın İİK.nun 82'nci maddesinde sayılan haczi caiz olmayan mallar ve haklar kapsamında mütalaa edilmesi gerekir. Bu durumda icra memurunun, İİK.nun kendisine tanıdığı yetki ve verdiği görev gereğince, anılan hükümler uyarınca haczi mümkün olmayan maaşın haczi konusunda alacaklı talebinin reddi karar vermesinde ve Mercii'ce de bu yöne ilişkin alacaklı şikayetinin reddinde yasaya aykırılık bulunmadığından, Merci kararının onanması düşüncesinde oldu-, ğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak etmiyorum. www.kararara.com