T.C. YARGITAY İkinci Ceza Dairesi E:2013/3586 K:2013/29486 T:11.12.2013 • Basit/Nitelikli Hırsızlık Ayrımı • Sokağa Park Edilen Motorsiklet • Koruma (Muhafaza) Koşulu • Kısmi İade Özet: Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylem, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b. maddesinin birinci cümlesinde tanımlanan "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında ” hırsızlık suçunu oluşturur. Soruşturma evresinde suça konu motorsikletin eksik parçalarını kısmen teslim edip, kovuşturma evresinde ise yakınanın zararının tamamını gideren suça sürüklenen çocuk hakkında, yakınanın soruşturma evresinde gerçekleşen kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına onay vermesi halinde 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddesinin aksi haldeyse aynı maddenin 2. fıkrasının uygulanması gerektiği gözetilmelidir. (5237 s. TCK m. 141/1, 142/1-b, 168/1-2-4) Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak, 1- )Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b. maddesinin birinci cümlesinde tanımlanan "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 141/1. maddesi ile uygulama yapılması, 2- )Yakınanın kendi çabaları ile motosikleti terk edilmiş olarak ve hasarlı bir şekilde bulduğu, yakınanın isteği üzerine suça sürüklenen çocuğun motosikleti' ait bazı parçaları sakladığı yerden çıkartıp soruşturma evresinde yakınana teslim ettiği, kovuşturma evresinde ise yakınanın zararının tamamının giderildiğinin anlaşılması karşısında; soruşturma evresinde yapılan kısmi iade nedeniyle çocuk hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına onay verip vermediği yakınandan sorularak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi, yakınanın rızasının bulunmaması halinde ise, suçun işlenmesiyle meydana gelen zararı kovuşturma evresinde tamamen gideren çocuk hakkında 168. maddenin 2. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), suça sürüklenen çocuğun eyleminin mahkemenin kabulü gibi 5237 sayılı TCY.nın 141/1. maddesindeki suçu değildi', aynı Yasanın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturduğuna ilişkin bozmanın oyçokluğuyla, olayda suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCY.nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozma ile, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 326/son. maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 11.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY Hırsızlık; başkasına ait taşınır bir malın, elmeninin (zilyedinin) rızası olmadan, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak amacıyla, bulunduğu yerden alınmasıdır. Hırsızlık suçunun temel şeklini oluşturan bu tanım, hırsızlık suçu yönünden genel hükümdür. Aynı zamanda bu tanımın yer aldığı, yeni 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 141/1. maddesi, eski 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 491/l.(ilk) maddesi gibi açıktan hırsızlık, basit hırsızlık da denilen hırsızlık suçunun temel şeklini açıklamaktadır. Bu suçun nitelikli hallerini oluşturan, diğer hırsızlık suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın (TCY) 142. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCY’nın 142. ve devamı maddeleri, bu suçun temel şeklini tanımlayan genel hüküm niteliğinde olan aynı Yasa'nın 141/1. maddesine göre, özel hüküm oluştururlar. Suçun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmedikçe, özel hükümler (TCY'nın 142. ve devamı maddeleri) değil, genel hüküm olan TCY'nın 141/1. maddesi uygulanır. Somut olayda; yakınan tarafından bina ya da eklentisinde koruma (muhafaza) altına alınmadan sokağa park edilen suça konu motosiklet, sanık tarafından bulunduğu yerden alınıp götürülmüştür. Yakınan, hırsızlık suçuna konu mal olan motosikleti, herkesin girebileceği bir yer olan sokağa açığa bırakmıştır. Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alınmış malın/eşyanın alınması şeklinde suçun işlenmesi durumunda, sanığın eylemi, TCY'nın 142/1-b. maddesinde düzenlenen, hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturur. Kilitlenmeden bırakılmışsa ya da kilitleme inalın/eşyanın koruma (muhafaza) altına alınmasını sağlayacak şekilde değilse, ya da kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alma olanağı olmayan malın/eşyanın herkesin girebileceği bir yere bırakılma durumu söz konusu ise, bu durumlarda eylem TCY'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun, basit/açıktan /temel şeklini oluşturur. Kapalı kilide el atmadan ve (örneğin; kapıları kilitli, camları kapalı otomobili çekici aracılığıyla taşımak gibi) özel düzenek kullanılmadan taşınır malı kaldırmak, sürüklemek, İtmek suretiyle götürülme olanağı bulunmayan durumlarda, Yasa'nın öngördüğü koruma (muhafaza) altına almak koşulu ve hırsızlık suçunun, TCY'nın 142/1-b maddesindeki nitelikli durumu gerçekleşmiş olur. Diğer yönden; kilide el atmadan, örneğin motosikleti sağlam zincir, kablo tel ve kilitle demir parmaklık, direk, sağlam köklü ağaca bağlaması gibi önlemlerin alınmaması nedeniyle taşınır mal olan motosiklet; kaldırmak, sürüklemek ve itmek suretiyle ya da ön tekerleği yerden biraz kaldırılıp arka tekerleği üzerinde kaydırılarak götürülebiliyorsa, kontağı kilitli olsa da koruma (muhafaza) altına alma koşulu ve suçun nitelikli durumu meydana gelmemiştir. Bu durumlarda hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmediği için, eylem TCY'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun basit/açıktan/temel şeklini oluşturur. Açıklanan bu ilkeler ışığında; her somut olayda nitelikli durumun gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak için, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığı; diğer bir anlatımla kilitleme ve/veya ek önlemler koruma (muhafaza) altına alma (koruma, saklama, bir yerde tutma) işlevini sağlamış bulunup bulunmadığının araştırılıp saptanması gerekmektedir. Herkesin girebileceği yerde bırakılan taşınır malın hem kilitlenmiş ve hem do gerekli ek önlemlerle koruma (muhafaza) altına alınmış olup olmadığının saptanması konusu, salt olaya/olgusal değil, olaya/olguya bağlı hukuksal bir sorundur. Bu yüzden, duruşma yargıcı ya da olay/ilk derece mahkemesi, keşif yoluyla gözlemlerini saptamak ve bir bilirkişiye çizdirdiği taslakla/krokiyle, herkesin girebileceği yerde bırakılan taşımı malın hem kilitlenmiş ve hem de gerekli ek önlemlerde koruma (muhafaza) altına alma işlevinin yerine getirilip getirilmediğinin, bölgedeki gelenek ve yerleşik inançları da gözeterek, Yargıtay denetimine olanak sağlayacak biçimde saptamalıdır. Bunun sonucuna göre de İlk derece/olay mahkemesince sanığın eylemi değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır. Bu nedenle yukarıdaki ilkelere uyulmadan hiç bir araştırma yapılmadan, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile Olay/İlk derece mahkemesince kurulan hükmün, temyiz incelemesi sonucu; "Yakınan tarafından kontak anahtarı üzerinden alınarak sokağa park edilen motosikletin, kabloları kesilip düz kontak yapılarak çalınması biçimindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b. maddesinin birinci cümlesinde tanımlanan "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 141/1. maddesi ile uygulama yapılması" gerekçesi ile BOZULMASINA ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayız. Başkan V. Üye Üye A. M. KARAKAŞ A. R. ÇINAR