AİHM’NİN 03.12.2019 TARİHLİ PAMUK VE BAKIR KARARI ÜZERİNE 3 Aralık 2019’da AİHM, gündeme ilişkin önemli bir karar verdi. Söz konusu kararda, Türkiye’nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. ve 8. maddelerine aykırı davrandığına hükmetti. Başvurucular lehine, yargılama giderleri hariç, 7.500 ve 9.000 Euro tazminat ödenmesine karar verdi. Şerafettin Bakır ve Mehmet Bakır adlı başvurucular, Denizli ve Almanya’da hayatlarını devam ettiren iki Türkiye Cumhuriyeti vatandaşıdır. 2002 yılında, İzmir’de broşür dağıtırken, polis tarafından gözaltına alınırlar. Akabinde soruşturma açılır, güvenlik tedbiri olarak yurtdışı yasağına konulur. Başvurucuların arabaların ve evlerinde yapılan aramalarda da bazı CD ve belgelere el konulur. Soruşturma sırasında, başvurular aleyhindeki bazı tanık / sanık ifadeleri, el konulan belgeler ve dağıtılan broşürlerdeki BPKK/T ambleminin yetkili makamlarca örgüt olarak kabul edilmesi nedeniyle başvurucular tutuklanır ve bir süre sonra da tahliye olurlar. Duruşmanın devam ettiği dönemde (2003 – 2004), 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ndaki terörizm tanımı genişletilir. Yapılan yargılamalar neticesinde başvurucular aleyhine para cezası ve hapse hükmedilir. Ceza infaz edilmesine rağmen, ikinci başvurucu M.B. aleyhindeki yurt dışı yasağı uzunca bir süre daha devam eder. Ancak M.B. bu süre zarfında, 2002-2006 yılları arasında toplamda 6 kez bu yasağın kaldırılmasını talep etse de yetkili makam talepleri ya yanıtsız bırakır ya da tatmin edici bir şekilde cevap vermez. Terörle Mücadele Kanunu’nun uygulama alanının genişletilmesi haricinde, 5532 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “terör örgütü” suçunu tanımlayan 314. Maddesindeki ceza miktarları da arttırılır. AİHM, İNCELEME KONUSU KARARI VERMEDEN ÖNCE, TÜRK MAHKEMELERİNİN KONUYA EMSAL TEŞKİL EDEBİLECEK BİRKAÇ KARARINDAN BAHSETMEKTEDİR: Yargıtay’ın 2002 yılındaki AGF (Anarşist Gençlik Federasyon) ile alakalı kararı: İlgili kararda, Yargıtay hükmü şu sebeplerle bozmuştur: AGF ile alakalı dağıtılan broşürlerin AGF’nin antetli kâğıdı şeklinde tasarlanmamış olması, Herhangi bir ilgili resmi makamın AGF’yi terör örgütü olarak kabul ettiğine dair bulgu olmaması, AGF’nin amacını gerçekleştirmek için baskı, zorlama, şiddet, korkutma, korku veya tehdit gibi yöntemlere başvuracağına dair herhangi bir planın olmaması. Yargıtay’ın 2006 yılındaki Hizb-üt’Tahrir ile alakalı kararı: Yargıtay, bu kararında örgüt hakkındaki raporun, ilgili Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanmaması sebebiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozup beraat kararı vermiştir. Yargıtay’ın 2003 yılındaki Kürdistan Sosyalist Partisi ile alakalı kararı: 3713 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi 2. Fıkrasından (terör örgütlerinin yöntemlerini meşru gösterme veya övme ile alakalı) bir dergi editörü suçlu bulunmuştur. Yargıtay, Emniyet Müdürlüğü’nün KSP ile alakalı hazırlamış olduğu notu inceleyip, taraflara beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Zira, bilgi notunda, örgütün eylem planı ile alakalı herhangi bir bilgi bulunmamaktaydı. Ayrıca şu ana kadar herhangi bir eylemde de bulunmamışlardı. Anayasa Mahkemesi’nin Balyoz Davası ile alakalı kararı: Başvurucuların dijital delillerin oynandığına ve değiştirildiğine dair sunmuş oldukları raporlar neticesinde Yüksek Mahkeme, başvuranların mahkum edilmesi için yeterli delil olmadığına hükmetmiştir. BAŞVURUCULARIN TABİ OLDUKLARI TÜRK MAHKEMELERİNİN DAHA ÖNCEKİ BENZER KARARLARINI ÖZETLE BELİRTEN AİHM, AYRICA KONUYLA ALAKALI ULUSLARARASI BAZI BİLGİLERİ DE ŞU ŞEKİLDE ÖZETLEMİŞTİR: Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlemesi Sözleşmesi’ndeki maddelerde “terör”ün tanımı bulunmamaktadır. Ancak ek belgede terör suçları açıklanmaktadır. 5. Maddede; terör suçunun işlenmesi için halkın kışkırtılmasının ne anlama geldiği ve her devletin kendi hukukuna göre bu durumun önlemini alması gerektiği belirtilmektedir. 6. Maddede; terör örgütünün üye almasının ne demek olduğu açıklanmaktadır. 9. Maddede; terör örgütünün halkı kışkırtmak, örgüt üyesini arttırmak ve eylemleri yapmasında kasıtlı hareket etmenin şart olduğu belirtilmektedir. 12. Maddede ise taraf ülkelerin 5., 7., 9. ve sair maddelerde belirtilen terör suçlarını engellemek amacıyla yapılacak önlemlerin, insan haklarına aykırı olamayacağı ifade edilmektedir. Bu kapsamda, dernek kurma özgürlüğüne, din özgürlüğüne, hak özgürlüğüne saygı duyulması belirtilmektedir. Ayrıca, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuka aykırı davranılmaması vurgulanmaktadır. Son olarak da ölçülülük ilkesine riayet edilmesinden bahsedilmektedir. Avrupa Konseyi ayrıca 4 Haziran 2010 tarihli anti-terör önlemleri ve insan haklarına dair bir raporu kabul etti. İlgili kısımlar şunlardı: Ceza Hukuku’nun özü “nulla poena sine lege” ilkesidir ki manası şudur: “Kanunsuz suç ve ceza olmaz. Bazı ülkelerde terörü önleme mevzuatı “terörle ilgili” ve “yasaklanmış kuruma ait olma” gibi belirsiz ve geniş yorumlanabilecek ifadeler taşımaktadır. Bundan dolayı siyasi bazı eylemler, terör eylemleri olarak gözükebilmektedir. Özellikle son yıllarda, bazı devletler bir kısım grupları terörist olarak listelemişlerdir. Sözde terörist olarak gözüken bu gruplarla herhangi bir iletişime geçmeyi dahi kara listeye almışlardır. Bu durum hukuki güvenlik ve insan haklarını ciddi şekilde zedelemektedir. Bu kapsamda, terör eyleminde bulunmayan ve siyasi amacı olan insanlar terörist olarak gösterilmektedir. Söz konusu bu tutumlardan dolayı, dernek kurma ve ifade özgürlüğünü tehlikede olabilir. Cezai sorumluluğun, terör ideolojilerine bağlılık olarak genişletilmesi, sadece eylemden dolayı cezalandırılması ilkesi ile çelişmektedir. Bir kişinin, bir ideolojiye sadece sempati beslemesi veya düşünce olarak desteklemesi ilgili kişiyi sanık veya şüpheli yapmaz. AİHS 7. Maddesi, ceza ve suçların yasallığını eylem veya ihmal ile ilişkilendirmektedir. Kişinin sadece sempati duyması halinde cezalandırılabilme ihtimali, sanığın savunma hakkı dahil birçok hakkına yönelik bir engelleme imkanı taşımaktadır. BM İnsan Hakları Konseyi Raportörü Martin SCHEIN’in 16 Kasım 2006 tarihli raporunda, teröre karşı savaşırken insan haklarının ve temel özgürlüklerin desteklenmesi ve korunmasına ilişkin şu hususlara dikkat çekmektedir: Terörle Mücadele Kanunu’ndaki terör tanımı çok geniş bir şekilde yapılmıştır. Bundan dolayı, devletin otoritesini sarsan her eylem ve strateji, şiddet, tehdit, baskı, zorlama, korku, korkutma eylemlerini içermese bile terör eylemi olarak gözükmektedir. Özel Raportör, aşağıdakilerin ötesine geçen bir terörizm tanımının, insan hakları açısından sorun oluşturacağı görüşündedir: Terörün Modern Tanımı: Terör eylemleri: (a) Kasıtlı rehinelerin alınması; veya (b) Genel popülasyonun veya bir bölümünün bir veya daha fazla üyesinde ölüme veya ciddi bedensel yaralanmalara neden olması amaçlanma (c) Genel nüfusun veya bir kesiminin bir veya daha fazla üyesine karşı ölümcül veya ciddi fiziksel şiddet içeren eylemlere denir. Eylemin amaçları şu şekillerde gerçekleştirilir veya denenir: (a) Genel halkta bir terör halini veya bunun bir bölümünü provoke etmek; veya (b) Bir Hükümeti veya uluslararası kuruluşu bir şeyler yapmaktan veya yapmaktan kaçınmaya zorlamak; YUKARIDAKİ BİLGİLER IŞIĞINDA AİHM KARARI AİHS 7. MADDENİN İHLALİ AİHS 7. Maddesi (Kanunsuz suç ve ceza olmaz), hukuk üstünlüğünün vazgeçilmez unsurlarından biridir. 15. Maddede belirtildiği üzere, hiçbir durum ve koşulda, bu maddenin uygulanmasından vazgeçilemez. Bu madde, keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya karşı etkili önlemler alınacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. 7. Maddenin 1. Fıkrası, geriye dönük olarak ceza hukuk uygulanmasının şüphenin aleyhinde olacak şekilde olmasını yasaklamaktadır. Yani, geriye dönük olarak uygulanacak ceza hukuku, sadece ve sadece şüphe lehine olacak şekilde olabilir. Kanunsuz ceza ve suç olmaz ilkesi, mevcut suçların kapsamını daha önce suç teşkil etmeyen eylemlere genişletmeyi yasaklamaktadır. Bu itibarla, suçların ve ilgili cezaların kanunda açıkça tanımlanması gerekmektedir. Bu gereklilik, bireyi ilgili hükmün ifadesinden haberi olduğu ve hangi eylemler ve ihmallerden cezai olarak sorumlu tutacağı konusunda önceden bilgilendirmektedir. Birçok yasa kaçınılmaz olarak belirsizdir. Her ne kadar yasalarda kesinlik istenmesine rağmen, farklı şekillerde yorumlanması mümkündür. Bundan dolayı yasa değişen koşullara ayak uydurabilecek şekilde hazırlanmalıdır. Ancak AİHS'nin 7. maddesi, adli yorum yoluyla ceza yükümlülüğü kurallarının kademeli olarak netleştirilmesini, “sonuçta ortaya çıkan gelişimin suçun özüyle tutarlı olması ve makul bir şekilde öngörülmesi şartıyla” şeklinde okunamaz. Bu itibarla AİHS 7. Maddesi, belirli ve anlaşılabilecek bir hükümdür. Mahkemenin amacı, yerel yargı mahkemelerinin yerini almak değildir. AİHS'de bahsedilen ve korunan hak ve özgürlükleri ihlal etmediği sürece ve söz konusu olmadıkça AİHM, yerel bir mahkemenin iddia ettiği veya iddia edilen gerçek veya yasa hataları ile ilgilenme işlevinde de değildir. Ancak madde 7’ye ilişkin yargılamada bu durum söz konusu değildir. Zira, madde 7’nin 1. Fıkrası, Mahkemenin, başvuranın mahkumiyeti için eş zamanlı bir yasal dayanak olup olmadığını incelemesini gerektirir. 7. Madde ile alakalı olarak Mahkeme'ye daha az bir inceleme yetkisi vermek, 7. Maddenin amaç dışı kalmasına neden olacaktır. Başvuranlar, eski 3713 sayılı Kanunun 7. Madde 1. Fıkrasında belirtilen bir terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edildi. İlgili kanunda terör örgütü için ayrı bir tanım içermediği gibi, terör ve terör örgütü tanımları iç içe geçmiş durumdadır. Terörizm bir ideoloji çerçevesinde baskı, kuvvet ve şiddet, terör, yıldırma, baskı veya tehdit yoluyla yapılan herhangi bir eylem olarak tanımlanmışken, terör örgütü bir amaç etrafında iki veya daha fazla kişinin toplanması olarak tanımlanmıştır. İki veya daha fazla kişiden oluşan bir grup, derneği veya organizasyonu terör suçu amaçlamadıkları müddetçe terör örgütü olarak adlandırmak mümkün değildir, 2003 yılında değiştirilen versiyonda, yukarıda belirtilen yöntemler haricinde “kuvvet ve şiddet” yöntemi de eklenmiştir. Türk Devleti, başvuranların mahkumiyetinin öngörülebilir olduğunu belirtmiştir ancak AİHM bu düşünceye katılmamaktadır. AİHS m. 7/1 gereğince, ceza hukukunun geriye dönük olarak uygulanması sanığın lehine olmalıdır. Yani suçun işlendiği sırada yürürlükte olan kanun ile hüküm vermeden evvelki kanun arasında bir farklılık söz konusu olduğunda, sanığın lehine olan kanun uygulanmalıdır. Zira, Türk Ceza Kanunu m. 7/2’de de bu durum ifade edilmektedir. Diğer taraftan, 3713 Sayılı Kanununa eklenen “kuvvet ve şiddet” ifadesini AİHM, silahlı veya fiziksel şiddet ve kuvvet eylemleriyle sınırlandırdı. Yargıtay’ın ilgili içtihat kararları incelendiğinde, Mahkeme kararlarında başvurucular aleyhinde bahsedilen “ahlaki zorlama”nın da mevcut olmadığı gözükmektedir. Bu sebeplerle öncelikle, Mahkeme, önce bir terör örgütüne üyelik suçunun içeriğini ilgili iç çerçeve bağlamında belirlemelidir. 2003 yılında değiştirilen 3713 sayılı Kanun’da terör örgütü ve terörizmin tanımlarını daraltmıştır. Yeni kanunda, bir derneğin terör örgütü olarak değerlendirilebilmesi için bir takım kümülatif koşullar getirilmiştir: Kuvvet ve şiddet kullanımı yoluyla ve cezai işlem yapma niyetiyle; terör, korkutma, baskı veya tehdit. Kanun koyucu şiddeti veya şiddet kullanılmasını eylemin temeli niteliği olarak kullanmıştır. BPKK/T adlı örgüt ilk kez mahkemelere gelmiştir. Söz konusu örgütün şiddet içeren eylemlerde bulunduğuna veya amaçlarını güç ve şiddet kullanarak veya başka terörist yöntemlerle sürdürmeyi amaçladığına dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Diğer taraftan el ilanı, broşür veya matbu bir şey dağıtmak “ahlaki zorlama” adındaki yöntemle de bağdaştırılamaz. Zira “ahlaki zorlama” adındaki yöntem ile alakalı mahkemenin bir gerekçesi bulunmamaktadır. Mahkeme ilgili örgütü, herhangi bir ciddi soruşturma açmadan ve sadece Emniyet Müdürlüğü hazırlanan bilgi notuna dayanarak terör örgütü olarak ilan etmiştir. Halbuki, örgüt 3713 sayılı Kanun’da belirtilen kümülatif şartları yerine getirmediğinden dolayı terör örgütü kabul edilmemelidir. Mahkemenin, ilgili örgütün ürünü olduğu belirtilen belgelerde bahsedilen siyasi fikirler nedeniyle başvurucuları bir terör örgütüne üye olmaları suçundan dolayı mahkûm ettiği açıktır. Mahkeme ayrıca, evrensel olarak kabul edilmiş bir terörizm tanımı olmadığını belirtmektedir. Ancak, ceza hukuku alanındaki adli yorumlara ilişkin makul sınırlamaları içeren AİHS 7. maddesinde çerçevesinde yerel mahkemeler, terör örgütüne üye olma suçu ile alakalı hüküm verirken ilgili kanunları özü ve amacıyla uyumlu kılacak şekilde uygulamalıdırlar. AİHS 8. MADDENİN İHLALİ 2. başvurucu M.P. ayrıca kendisi hakkında verilmiş olan yurtdışı yasağının AİHS 8. Maddenin ihlali olarak nitelemiştir. İlgili maddenin 1. Fıkrası şu şekildedir: “Herkes, özel yaşamına ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” Hükümet, ikinci başvuranın Türkiye'yi terk etmek üzereyken tutuklandığını göz önüne alarak seyahat yasağının gerekli olduğunu savundu. Ayrıca, gözaltından daha az şiddetli olan söz konusu önlemin, iddia edilen suçların ciddiyetine göre orantılı olduğunu belirtmiştir. Seyahat yasağı ile ilgili olarak dikkate alınacak sürenin yalnızca başvuranın sanık statüsüne sahip olduğu toplamda yaklaşık 2 yıl 5 ay olduğunu belirtmiştir. Diğer taraftan, Pasaport Kanunu m. 22 çerçevesinde belirtilen “güvenlik bakımından mahzur” ifadesinin duruma uygun düştüğünü belirtmektedir. Son olarak taraf devlet, yurtdışı yasağını AİHS m. 8/2’de belirtilen “demokrasi için gerekli” bir durum olarak görmüştür. AİHM, suçun kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak için Devletin bir sanığın özgürlüğünü kısıtlayan çeşitli önleyici tedbirler uygulanmasını hukuka uygun olarak belirtmiştir. Ülkeden ayrılma yasağı, birinin özgürlüğünün kısıtlanmasını içeren minimal müdahaleci bir önlemdir. Ülke içinde yerleşik hayatta olan birine uygulanan güvenlik tedbiri uygulanması halinde, sakin (yerleşik hayattaki kişi) günlük hayatını devam ettirebilir ve seyahat yasağı yürürlüğe girdiği süre boyunca önemli zorluklar yaşamadan sosyal ve profesyonel faaliyetlerine devam edebilir. Diğer taraftan başka bir yerde yaşamı olan (sakin olmayan) bir kişi özel ve profesyonel yaşamlarında büyük bir aksamaya uğrayacaktır. İkinci başvurucu, tüm hayatını Almanya’da geçirdiği ve orada sakin olarak hayatını devam ettirdiği açıktır. Bu nedenle, yerel makamlar, herhangi bir talebe gerek olmaksızın, en başından beri, ilgili kişi hakkındaki tüm faktörleri ele alarak, yurtdışı yasağını düzenli değerlendirmelerle tekrardan ele almalıdırlar. Halbuki, bırakın makamların kendiliğinden ele almasını, başvurucunun çeşitli zamanlarda başvuru yasağının kalkması taleplerini bile yetkili makamlar ya cevapsız bırakmış ya da soyut sebeplerle reddetmiştir. Bu çerçeveler ışığında 2. Başvurucu hakkında AİHS 8. Maddenin ihlal edildiği açıktır. TAZMİNATLAR Yukarıdaki bilgiler ışığında AİHM; 1. Başvurucu hakkında 7500 Avro manevi tazminat, 831 Euro yargılama gideri; 2. Başvurucu hakkında, 9750 Avro manevi tazminat 760 Avro yargılama giderine, Davalı devletin bu tazminatları 3 ay içinde ödemesine karar verdi. Hazırlayan: Ahmet GÜLER