T.C. YARGITAY Yedinci Ceza Dairesi E: 2015/4477 K:2015/15939 T: 27.05.2015 4733 sayılı Yasaya Aykırılık Geçersiz Tebligat Temyiz Süresi İfade Alma ve Sorguda Yasak Usuller Temel Cezanın Tayini Vekâlet Ücreti Özet: Geçersiz tebligat halinde temyiz süresinin, öğrenmeden itibaren başlayacağı kabul edilmelidir. Yakalama tutanağı içeriği ve sanığın kaçak sigara satmadığına ilişkin savunması karşısında, tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlenmesi, gerektiğinde sanığın savunmasında adını verdiği kişi hakkında suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde dosyalar birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması ve yeminsiz dinlenmesi gereken kişiye yemin verilmesi suretiyle elde edilen delil, yasak delil kapsamındadır. 95 paket kaçak sigara ele geçirilen olayda, temel cezanın teşdiden tayini hakkaniyete aykırıdır. Atılı 4733 sayılı Yasaya aykırı davranma suçundan, zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen Gümrük idaresi lehine vekâlet ücreti takdir edilemeyeceği gözetilmelidir. (7201 s. Tebligat K. m. 21, 23) (5237 s. TCK m. 61) (5271 s. CMK m. 48, 49, 50, 148) Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Sanığın yokluğunda verilen karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ise de, anılan Kanun'un 21 ve 23. maddeleri ile Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde belirtilen esaslara uyulmadığı, tebligatta muhatabın adreste bulunmama sebebinin gösterilmediğinin anlaşılması karşısında, yapılan tebligatın geçerli sayılamayacağı cihetle, ilk temyiz isteğinin öğrenme tarihi itibarı ile süresinde olduğu kabul edilerek ve temyiz isteminin reddine dair mahkemenin 02.12.2014 günlü ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede; Dosya içinde bulunan yakalama tutanağında, kolluk tarafından ihbar üzerine olay yerine gidildiğinde parkta bulunan sırt çantası kontrol edildiğinde 9 ayrı marka toplam 95 paket sigaranın yakalandığı ve çevrede yapılan araştırmada sigara satan kişinin sanık olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, sigaraların kendisine ait olmadığını geçici olarak tezgâha baktığını kaçak sigara satmadığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemesi karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak bir biçimde ortaya çıkarılması için tutanakta imzaları bulunan mümzilerin duruşmada tanık olarak dinlenilerek, olayla ilgili bilgi ve görgüleri sorulup, sırt çantasının içindeki sigaraların ne şekilde görüldüğü hususu da sorularak, sonucuna göre gerektiğinde sanığın savunmasında ismini verdiği Seyit hakkında suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde her iki dava dosyası birleştirilerek, sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere" ... İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." Bu şekilde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı da ifade edilmiştir, duruşmada tanık olarak dinlenilen Seyit'e CMK 48 ve 49 maddelerinde belirtilen nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması ve yine adı geçen tanığın CMK 50. maddesi hükmüne aykırı olarak yeminli olarak dinlenilmesi, Sanıktan 95 paket bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla cezaya tayini, Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen Gümrük İdaresi lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 27.05.2015 günü oybirliğiyle karar verildi.