BALYOZ DAVASI’NDA HÜKÜM BİR KEZ DAHA ÇÖKMÜŞ VE YENİDEN YARGILAMANIN ŞARTLARI OLUŞMUŞTUR Türkiye Barolar Birliği, Poyrazköy Davası’na TÜBİTAK tarafından sunulan 20 Ocak 2014 tarihli rapora ilişkin incelemelerde bulunmuş ve bu raporun Balyoz Davası ile ilişkisini değerlendirmiştir. Balyoz Davası’nda 5 nolu harddiskin sahteliği/sonradan değiştirildiğinin TÜBİTAK Raporuyla belgelenmesi sonucunda, anılan davada hüküm bir kez daha çökmüş ve yeniden yargılamanın şartları oluşmuştur. Yeniden yargılamanın, adil yargılanma hakkına uygun bir şekilde yapılması için Türkiye Barolar Birliği’nin daha önce önerdiği üzere, özel görevli mahkemeler ve terörle mücadele mahkemelerinin kaldırılması zorunludur. TBMM tarafından “demokrasilerde böyle mahkemelere yer olmadığı” gerekçesiyle 2 Temmuz 2012 tarihinde kaldırılmasına karar verilen, fakat geçici 2. maddeyle ellerindeki işler bitene kadar hukuka aykırı uygulamalarına devam etmelerine izin verilen özel görevli mahkemelerin, gerçekten kaldılmasının ne kadar önemli olduğu bir kez daha ortaya çıkmıştır. Türkiye, yargı odaklı bu devlet krizinden, hukuk devleti ve demokrasi adına fırsat çıkarmayı bilmeli; çift başlı ceza yargılaması sistemine son vermeli, Anayasa değişikliği ile HSYK’yı tarafsız ve bağımsız mahkemelerin güvencesi haline getirmeli ve yargılamaların, adil yargılanma hakkını içine sindirmiş hakimler eliyle yapılmasını sağlamalıdır. Burada görev siyasi partilere, Türkiye Barolar Birliği’ne, sivil toplum örgütlerine ve tek tek her yurttaşımıza düşmektedir. Görevin başarıyla sonuçlanması halinde şu veya bu kişi ya da kurum değil, tüm Türkiye kazanacaktır. Tüm yargı mensuplarının, adil yargılanma hakkı ihlâl edilen tüm mağdurların ve kamuoyunun bilgilerine saygı ile sunarız. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ’NİN BALYOZ DAVASI’NDAKİ 5 NOLU HARDDİSKLE İLGİLİ TÜBİTAK RAPORUNUN SONUÇLARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELERİ Giriş Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni şiddet yoluyla ve zorla ortadan kaldırmaya teşebbüs iddiasıyla başlatılan ve Türk Silahlı Kuvvetleri’nin komuta kademesindeki kimi yüksek rütbeli subayları, astsubayları, tanınmış gazeteci, yazar ve akademisyenleri, avukatları, işadamlarını, bazı sivil toplum kuruluşlarını ve siyasî parti liderlerini konu alan soruşturma ve kovuşturmalar, hiç kuşku yok ki, hukuk alanında ülkemiz kamuoyunu son yıllarda en çok meşgul eden konuların başında yer almıştır. Bu soruşturma ve kovuşturmaların ülke gündeminde bu denli büyük bir yer işgal etmesinin bir sebebi anılan yargılamalara konu olan iddiaların ciddiyetiyse; bir diğer sebebi de, söz konusu süreçlerin ceza muhakemesi ve özgürlükler hukuku açısından doğurduğu tartışmalardır. Gerçekten, anılan yargılamalar, bir yandan “dijital delil” ve “gizli tanık” kavramlarının günlük hayatımıza girmesine neden olurken, diğer yandan da bu yeni tip delillerin hukuka aykırı kullanılmasından kaynaklanan ciddi sorunların doğmasına yol açmıştır. Balyoz Davası ve “5 Numaralı Hard Disk” Bu kapsamda görülen davalardan biri, kamuoyunda “Balyoz Davası” olarak bilinen ve İstanbul (Özel Görevli) Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmalar sonucunda, yine İstanbul (Özel Görevli) 10 Ağır Ceza Mahkemesi tarafından karara bağlanan dava olmuştur. Anılan davada çeşitli sanıklar hakkında hükmolunan mahkûmiyet kararları, 9 Ekim 2013 tarihinde Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Söz konusu dava kapsamında iddia makamı tarafından Mahkeme’nin değerlendirmesine sunulan en önemli delil, soruşturma evresinde Gölcük Donanma Komutanlığı’nda yapılan bir aramada ele geçirilen bir “Hard Disk” (“5 Numaralı Hard Disk”) ve bu Disk’in içinde yer aldığı iddia edilen kimi bilgi ve belgeler olmuştur. İddia makamı, anılan belgelerin Hükümet’i devirmeye yönelik bir “darbe plânı”nın ayrıntılarını içerdiğini iddia ederken; sanıklar, savunmalarında, anılan belgelerin sonraki bir tarihte ve dışarıdan yapılan müdahaleler sonucunda Hard Disk’e eklendiğini, dolayısıyla da “sahte belgeler” olduklarını ileri sürmüşlerdir. Sanıkların bütün bu savunmalarına ve sanık müdafileri tarafından sunulan uzman mütalaalarında yer alan “5 Numaralı Hard Disk üzerinde oynanmış olduğu” yönündeki tespitlere rağmen; Mahkeme’nin aksi yöndeki Şubat ve Haziran 2010 tarihli TÜBİTAK Raporları’nı dikkate aldığı ve “5 Numaralı Hard Disk” içinde yer alan bilgi ve belgeleri mahkûmiyet kararına temel dayanak yaptığı görülmüştür. Gerçekten, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı yakından incelendiğinde, “5 Numaralı Hard Disk”in içinden çıkan bilgi ve belgelerin, hem davanın devamı boyunca verilen tutuklamaya dair bazı kararların (Örneğin, 11 Şubat 2011 tarihinde 163 sanık hakkında topluca verilen tutuklama kararının) hem de bazı sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının temelinde yattığı görülmektedir. Ancak, yukarıdaki açıklamalardan bile daha önemli olan bir husus; “5 numaralı Hard Disk”in sahteliği yolunda oluşan ciddi şüphelerin, iddia makamının dayandığı diğer tüm deliller ve nihayetinde davanın tümü üzerindeki etkisidir. Zira bu kapsamda hemen belirtmek gerekmektedir ki, mahkeme kararının dayandığı temel delillerden olan “5 numaralı Hard Disk”in sahte olarak üretildiğinin; üstelik bu sahteliğin bizzat kolluk görevlilerinin katkısı veya en azından ihmalleri sonucunda ortaya çıkmış olduğunun kanıtlanması; bu davada dayanılan diğer tüm delillerin de güvenilirliğini ciddi ölçüde etkileyecek bir gelişmedir. Zira sahte olarak üretilmiş tek bir delilin bile var olduğu bir davada, diğer tüm delillerin de aynı yöntemlerle “kirletilmiş” olmayacaklarının hiçbir garantisi bulunmamaktadır. Nitekim karşılaştırmalı hukukta da, bir davada verilecek hükme esas teşkil eden delillerin “bir kısmının bile” sahte olduğunun anlaşılması durumunda, o davada ileri sürülen (ve sahtelikleri kanıtlanmamış) diğer tüm delillerin de şüpheli durumuna düşeceğini gösteren çok önemli örnekler vardır. Bu çerçevede, polisin veya diğer başka bir gücün sanığı mahkûm ettirmek için yasa dışı faaliyetlerde bulunmasının (örneğin delil üretmesinin), sanığın suçsuzluğu yolunda bir kanaate ulaşılmasında önemli etken olduğu kabul edilmektedir. Bütün bunlara ek olarak vurgulanması gereken bir diğer nokta da; tek bir sahte/sonradan üretilmiş delilin varlığının bile, mahkemenin hüküm kurarken ulaştığı sonucu bir bütün olarak güvenilmez kılacağıdır. Zira muhakeme faaliyeti, zihinsel ve mantıksal açıdan bütünsel bir şekilde yürümekte olup; varılan sonuçlara ulaşılmasını mümkün kılan tek bir parçanın bile yerinin değiştirilmesi, söz konusu karara dayanak oluşturan zihinsel kurgunun bir bütün olarak çökmesi sonucunu doğurmaktadır. İlaveten, mahkemenin herhangi bir delili değerlendirirken, diğer bir delilden etkilenmemesi mümkün değildir. Dolayısıyla, mahkemenin yargılamayı sürdürürken veya esas hakkındaki kararını verirken dayandığı delillerden herhangi birinin sahte/sonradan üretilmiş olması, dayanılan diğer tüm delillerin de sağlıklı bir biçimde değerlendirilmesini engellemektedir. Sonuç olarak, “5 numaralı Hard Disk” içinde yer alan bilgilerin sahteliğinin/sonradan üretildiğinin saptanması durumunda güvenilmez hale gelen şey, yalnızca bu kaynaktan elde edilen dijital veriler değil; ama bir bütün olarak Mahkeme kararı olmaktadır. 20 Ocak 2014 tarihli TÜBİTAK Raporu “Balyoz Davası”na benzer gerekçelerle açılan ve halen İstanbul (Özel Görevli) 12. Ağır Ceza Mahkemesi önünde derdest olan “Poyrazköy Davası” kapsamında TÜBİTAK’tan istenen ve 3 kişilik uzman bir heyet tarafından hazırlanarak Mahkeme’ye gönderilen 20 Ocak 2014 tarihli Rapor, yukarıdaki tartışmaların yepyeni bir boyut kazanmasına neden olmuştur. Zira anılan Rapor’da, “Balyoz Davası”nda verilen mahkûmiyet kararlarına esas teşkil eden “5 numaralı Hard Disk”te yer alan bazı bilgi ve belgelerin “orijinal olmadığı” şüphesini destekleyecek kimi tespit ve değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir. Gerçekten, örneğin anılan Rapor’un 20. Sayfasında; “5 Numaralı Hark Disk”te yer alan “…bazı dosyaların 28.07.2009 tarihinden sonra, sistem saati daha eski olan bilgisayarlardan aktarıldığı değerlendirilmektedir” tespitine yer verilmektedir. Benzer şekilde, Rapor’un 27. sayfasında; “…bu inceleme sonucunda, ilgili disk bölümüne 28.07.2009 tarihinden sonra dosya aktarıldığı değerlendirilmektedir” ifadesine rastlanmaktadır. Yine aynı sayfanın devamında ise, bu sefer; “Bunlar, diskin işletim sisteminin son kullanılma tarihinden sonra başka bilgisayarlarda ikincil disk olarak kullanıldığını göstermektedir…” saptamasına yer verildiği görülmektedir. Raporun Kamuoyunda “Balyoz Davası” Olarak Bilinen Davada Verilen Hükme Etkisi: Yargılamanın Yenilenmesi Gerekir Bilirkişinin görevi, uzmanı olduğu teknik alanda, davayla ilgili vakıaların saptanması, değerlendirilmesi ve bunların olaya uygulanabilmesi için tutarlı bir sonuç çıkartılmasıdır. Bilirkişi raporu, bir delil değerlendirme aracıdır. Dolayısıyla mahkemenin delil değerlendirirken bağlı olduğu ilkelerin tamamı, bir delil değerlendirme aracı olan “bilirkişi raporunu” sunan bilirkişi için de geçerlidir. Bilirkişilik görevi yapılırken, lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın elde edilen tüm verilerin ortaya konulması ve bunların değerlendirilmesinde “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözetilmesi gerekir. Böylelikle, bilirkişi tarafından aydınlatılan yolda ilerleyen mahkeme, bilirkişinin yaptığı delil değerlendirmesinden yola çıkarak maddi olayı tam olarak kavrayabilir ve adil bir hüküm verebilir. Mahkeme, elbette bilirkişi raporuyla ve bilirkişinin değerlendirmeleriyle bağlı değildir. Mahkeme, bilirkişinin verdiği raporu sorgulayarak, gerektiği takdirde aynı bilirkişiden ek rapor isteyebilir veya çelişkilerin giderilmesi için farklı bilirkişilere başvurabilir. Belirtmek gerekir ki; delil değeri bakımından taraflarca alınan uzman mütalaasıyla (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 67/6), mahkeme tarafından atanan bilirkişinin raporu arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Hükmün gerekçesinde, hangi gerekçeyle bunlardan hangisine itibar edilip edilmediği net bir şekilde açıklanmalıdır. Oysa bu davada mahkeme, delil değerlendirme aşamasını (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 216) atlayarak, adeta hükme koşmuştur. Temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından dikkate alınması gereken savunma hakkının açık bir ihlali ve kesin bir hukuka aykırılık olan bu hal (1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun halen yürürlükte olan 308. maddesi), ne yazık ki bazı sanıklar hakkında verilen hükümlerin, Yargıtay tarafından onanmasına engel olamamıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesinde hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri sayılmaktadır.Bu nedenlerden biri: “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olması”dır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, “Balyoz Davası”nda hükme esas alınan “5 numaralı Hard Disk”e, bir takım verilerin sonradan ve hukuka aykırı olarak yüklendiği hususunu tespit eden ve “Poyrazköy Davası”nı gören mahkemeye sunulan, 20 Ocak 2014 tarihli TÜBİTAK Raporu’nu, Balyoz davası bakımından “yeni bir delil” olarak kabul etmek zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Son olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesi ve Yargıtay’ın çeşitli ceza dairelerinin yerleşik içtihatları uyarınca, yargılamanın yenilenmesinde, ön inceleme aşaması da dâhil olmak üzere, önceki yargılamada görev yapan hâkimler görev alamaz. Dolayısıyla Balyoz yargılamasında görev yapan hâkimler, yargılamanın yenilenmesi halinde görev yapamayacaklardır. Özel Görevli Mahkemeler Kaldırılmalıdır Ne var ki “Balyoz Davası”nda yeniden yargılama yapılmasıyla sorunun tümüyle çözüleceğini, bu sorunlara yol açan asıl sebebin (aslî failin) gözden kaçırılmasına neden olacaktır. Türk yargı sisteminin asıl sorunu, pek çok hukuka aykırı uygulamayı mutat haline getiren, 2 Temmuz 2012 tarihinde “antidemokratik” oldukları gerekçesiyle yasama organı tarafından kaldırılan, fakat ellerindeki davalara bakmaya devam etmeleri istenen özel görevli mahkemelerdir. Türkiye bugün, çift başlı ceza yargılamasına yol açan özel görevli mahkemelerden ve terörle mücadele mahkemelerinden kurtulmak için bir fırsat yakalamıştır. Bu fırsat kaçırılmamalıdır. Bu mahkemelerin verdiği zararları ortadan kaldırmak için yargılamanın yenilenmesi gerekiyorsa, bu da acilen yapılmalıdır. Aksi takdirde bazı hükümlüler aklandıklarını göremeyecek ve olası geç bir iade-i itibar; doğruyu yanlıştan, suçluyu suçsuzdan ayırma çabası olmaksızın yapılan yargılamaların sebebiyet verdiği trajik boyuttaki zararları gidermeye yetmeyecektir. Tüm yargı mensuplarının, adil yargılanma hakkı ihlâl edilen tüm mağdurların ve kamuoyunun bilgilerine saygı ile sunarım. Av. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu Türkiye Barolar Birliği Başkanı