Cumhuriyet savcısı; soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde, eski adıyla takipsizlik ve yeni adıyla kovuşturmaya yer olmadığı kararını verir (CMK m.172/1). Bu karar itiraza tabidir. İtiraz edilsin veya edilmesin, bir kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karar sonrasında kamu davasının açılması için ne şekilde hareket edilmesi gerektiği, CMK m.172/2 ve 173’de düzenlenmiştir. CMK m.172/2’de itiraz edilmeyen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi sonrasında ve m.173/6’da ise sulh ceza hakimliğine yapılan itirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davasının açılabilmesinin usulü, CMK m.172/2’ye atıf yapılarak tanımlanmıştır. Her iki durumda da CMK m.172/2’de yer alan usul tatbik edilmedikçe, aynı şüpheli ve eylemden dolayı kamu davası açılması amacıyla iddianame düzenlenmesi ve dolayısıyla kamu davasının açılabilmesi mümkün değildir. Bir an için itiraz edilmiş veya edilmemiş olsun bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar sonrasında “yeni delil” ortaya çıktığında, cumhuriyet savcısı eski takipsizlik kararının varlığını bilerek veya bilmeyerek hareket edip, CMK m.172/2’de gösterilen usulü tatbik etmeyip doğrudan iddianame düzenlediğinde, iddianamenin sunulduğu mahkeme ne yapmalıdır? Bir görüşe göre mahkeme; “İddianamenin iadesi” başlıklı CMK m.174 uyarınca inceleyeceği iddianamede CMK m.170 ve 174’de gösterilen şartlardan eksik veya hatalı noktaların olup olmadığına bakmalı, CMK m.172/2’de belirtilen usulün, yani kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliği tarafından bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağından bahisle, yani CMK m.172/2’de öngörülen usul tatbik edilmedikçe kamu davası açılamayacağından ve dolayısıyla kovuşturma olanağı bulunmadığından, iddianamenin cumhuriyet başsavcılığına iadesine karar verilmelidir. Cumhuriyet savcısının, CMK m.174/4 uyarınca eksikliği giderip yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderme veya CMK m.174/5 uyarınca iade kararına karşı itiraz etme yetkisi vardır. CMK m.174’e göre mahkeme; cumhuriyet savcısı tarafından gönderilen iddianamenin gerekli şartları taşıyıp taşımadığını, CMK m.174’e göre dar incelemelidir, yani CMK m.170 ve 174’de gösterilen usul ve esaslar dışında kalan eksik veya hatalı bir noktadan dolayı mahkeme tarafından iddianamenin cumhuriyet başsavcılığına iadesi mümkün değildir. Mahkeme; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı CMK m.172/2’de gösterilen usul tatbik edilmeden iddianame düzenlendiğinde, CMK m.172/2’de aranan şart CMK m.170 ve 174’de yer almadığı halde, bu iddianameyi iade edebilir mi ve bu iadeden dolayı cumhuriyet savcısı itiraz yetkisini kullandığında, itiraz mercii bu iade sebebinin CMK m.170 ve 174’de yer almadığından bahisle itirazı kabul edip iddianame uyarınca kamu davasının açılması mı gündeme gelecektir? Kamu davasının açılması gündeme geldiğinde, mahkemenin buna karşı ne yapacağı sorusunu cevaplamadan önce CMK m.172/2’de öngörülen usule riayet edilmemenin CMK m.170 ve 174 kapsamında ele alınıp alınmayacağına bakılmalıdır. Kanaatimizce; iddianamenin iadesi ile ilgili CMK m.174’de gösterilen sebepler sınırlı kabul edilmeli, bunlar dışında kalan herhangi bir eksik veya hatalı noktadan hareketle mahkeme tarafından iade kararı verilmemeli ve başka bir eksiklik veya hata yoksa iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılmasına karar verilmelidir. Bununla birlikte; gerek m.172/2 ve gerekse m.173/6 incelendiğinde, “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” ve “İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172. maddenin ikinci fıkrası uygulanır.” hükümleri nedeniyle, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usule uygun ortadan kaldırılmaması durumunda kamu davasının açılamayacağı, yani ortada kovuşturma olanağının bulunmaması halinin olduğunun kabulü fikrinden hareketle, bu sebep CMK m.170 ve 174’de yer almasa bile, mahkeme tarafından iddianamenin iade edilmesi gerektiği, çünkü ortada aynı fiil ve failden dolayı kamu davasının açılabilmesi şartının gerçekleşmediği ve kamu davasının açılmamış sayılması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Bu düşünceye göre; kamu davası açılamayacağından iddianamenin kabulü yerine reddine karar verilmeli, yani iddianamenin kabulü sonrasında takip şartının gerçekleşmediğinden bahisle CMK m.223 uyarınca durma veya düşme kararı verilmemelidir. Bu düşünceye, iddianamenin iadesi sebeplerinin CMK m.170 ve 174’de tahdidi olarak sayılmasından dolayı katılmadığımızı belirtmek isteriz. Her ne kadar CMK m.172/2 ve 173/6’da kamu davasının açılamayacağı ve kamu davasının açılabilmesi için gerekli usul şartının yerine gelmesinin arandığı, aksi halde usule uygun bir iddianameden bahsedilemeyeceği ileri sürülse de, bu sebebin iddianamenin iadesi nedeni olarak Kanunda tanımlanmadığı, Kanunda açıkça tanımlanmayan sebepten dolayı da iddianameyi inceleyen mahkemenin yetkili kılınamayacağı fikri gözardı edilmemelidir. Ya CMK m.172/2 ve 173/6’ya aykırılıktan dolayı iddianamenin iadesi sebebi Kanuna eklenmeli ya da kovuşturma şartı eksikliğinden dolayı CMK m.223/1-8 uyarınca önce durma ve ardından da takip şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde düşme kararı verilmelidir. CMK m.223/8’e göre; “Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir”. Cumhuriyet savcısı; hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen bir soruşturma ile ilgili iddianame düzenleyip kamu davası açılmasını gerekli kılan yeni delille karşılaştığında, CMK m.172/2’de ve 173/6’da öngörülen usulü tatbik etmek zorundadır. Bu usul tatbik edilmedikçe, aynı eylem ve kişi ile ilgili kamu davası açılamaz. Bu hükümler ve usul ihmal edildiğinde, mahkeme tarafından iddianamenin iadesinin mi yoksa durma ve düşme kararlarının mı verileceği sorusu gündeme geldiğinde, bizce mahkemece verilecek karar durma ve takip şartı gerçekleşmediğinde de düşme olmalıdır. Mahkeme iddianameyi incelemeli, CMK m.170 ve 174’de yer alan eksik veya hatalı noktaların olmadığını, fakat CMK m.172/2 veya 172/3’e aykırı şekilde iddianamenin düzenlendiğini tespit ettiğinde, iddianameyi kabul etmeli, tensip zaptını düzenlemeli ve aynı anda CMK m.223/8 uyarınca durma kararı verilmeli, eksikliğin giderilmesini başsavcılıktan istemeli, eksiklik giderildiğinde davaya devam etmeli, aksi halde düşme kararı verip davayı sonlandırmalıdır. CMK m.223/8’in üçüncü cümlesi uyarınca, durma kararına itiraz edilebilir. Bu durumda, durma ve düşme kararları verilmeden önce tarafların görüşlerinin alınması gerektiği, tensiple dosya üzerinden düşme kararının verilemeyeceği, çünkü CMK m.223/1 uyarınca düşme kararının davayı sonlandıran bir hüküm olduğu, bu nedenle taraf beyanlarının alınması gerektiği, hatta durma kararının da yine dosya üzerinden verilemeyeceği ve en azından cumhuriyet savcısının bu konu ile ilgili görüşünün mutlaka ve hazır olan tarafların da beyanlarının alınmasının lüzumlu olduğu, CMK m.33’e de bu görüşün uygun düştüğü sonucuna varılmalıdır. “Kararların verilmesi usulü” başlıklı CMK m.33’e göre; “Duruşmada verilecek kararlar, cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir”. Ceza yargılamasında dürüst yargılanma hakkı sanık bakımından kabul edildiği halde, şikayetçi ve katılan yönünden benimsenmemektedir. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi’nin karar ve görüşleri de bu yöndedir. Bu nedenle; sanığın ve müdafiinin durma kararı ile ilgili beyanlarının mutlaka alınması gerektiği, neticede durma kararının sanık lehine olduğu, her ne kadar durma kararının davayı sonlandıran bir hüküm olmadığından bahisle taraf beyan ve görüşlerinin alınmamasının yerinde olacağı söylense de, bizce duruşmanın açılması ve sorgu öncesi tarafların durma kararına konu olan sorun hakkında görüş ve beyanlarının alınması, sonrasında mahkemece durma kararının verilmesi isabetli olacaktır. Ancak sanık ve müdafii hazırsa konu ile ilgili beyanı alınmalı, aksi halde sanık lehine olan durma kararından dolayı sanığın ve müdafiinin görüşü beklenmemelidir. Bu durum, duruşma açıldığında mümkün olabilir. Mahkeme duruşma açmadan daha tensip aşamasında durma kararı vermek isterse, bu durum sanık lehine olduğundan sanığın ve müdafiinin görüşünü almaya gerek duymayacak, fakat cumhuriyet savcısının konu ile ilgili düşüncesini alacaktır. Çünkü CMK m.33’de; durma kararının duruşmada anlaşılmayıp da duruşma hazırlığı evresinde tespit edildiği durumda, bu kararın duruşma dışı verilmesi gerektiği, bu noktada da sadece cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşünün alınması ile yetinilmesinin kafi olacağı ifade edilmiştir. http://www.hukukmedeniyeti.org