<p class="MsoNormal"><b>CMK m.161/8 ile ilgili düşüncelerimi içeren bir yazı kaleme almıştır. O yazıda, yargı denetimini engelleyen dokunulmazlıkların yanlışlıklarına değinmiştik. Yargı dokunulmazlığı içeren yasaların, Anayasanın 2, 10, 11, 36, 38 ve 138. maddeleri nedeniyle Anayasaya aykırılığının gündeme geleceğini, bunun önüne ancak Anayasada yapılacak düzenlemelerle geçilebileceğini, bu tür düzenlemelerin de hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olacağını, esas olanın herkesin yargı denetimine açık bırakılması olduğunu, bu nedenle yargı dokunulmazlığı içeren yasaları desteklemediğimizi, ancak yürürlükte olan yasanın iptal edilmedikçe uygulanmasından başka da çaremizin olmadığını ifade etmek isteriz.<br /> <br /> Kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı izin şartına bağlı olarak soruşturulup kovuşturulabilecekleri, bunun istisnasının ise CMK m.161/8 ve 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinde tanımlanan suçlar olduğu, bu suçların işlendiği iddialarına ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların izne, yani takip şartına bağlı olmadığını bilmekteyiz.<br /> <br /> Kamu görevlileri tarafından görevleri sebebiyle işlenen suçların nitelendirilmesinde sorun yaşanabileceği gibi, hangi suçun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suç sayılıp sayılmayacağı konusunda da netlik olmayabilir. Kanun koyucu, “kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suç” ölçütüne yer vermek suretiyle görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılmasını esas alıp, yukarıda sayılan suçlar dışında ancak soruşturma ve kovuşturma izninin alınması halinde kamu görevlisinin sorumluluğu yoluna gidilmesini öngörmüştür.<br /> <br /> Bu tespit, görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanıldığı, yani kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suçun tartışmasız anlaşıldığı durumda sorunsuz yapılacaktır. Görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanıldığı hususunun net olmadığı ve “görev suçu” sayılamayacak durumlarda, neyin görev sebebiyle icra edilip edilmediğini belirlemek çok zor olabilecektir. Suçun adına ve unsurlarına bakmak suretiyle kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suçun varlığına veya yokluğuna karar verilemez. Suçun adı ve unsurlarından hareketle, görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanıldığından ve dolayısıyla izin alınması zorunluluğundan bahsedilemez.<br /> <br /> Bu noktada en önemli tartışma konusu, adı ve unsurları itibariyle görev suçu sayılamayacak veya görevden kaynaklanmadığı sonucuna varılan suçlardan dolayı 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni alınıp alınmayacağı noktasında toplanır. Örneğin, suç örgütü kurmak suçunun görevle ilgili olmadığı, bir kamu görevlisinin görevi sebebiyle suç örgütü kurmak, yönetmek, suç örgütüne üye olmak veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemek veya örgüte yardım ve yataklık etmek suçlarını işleyemeyeceği, bu sebeple de suç örgütü mensubu kamu görevlisi hakkında soruşturma izni alınmasının gerekli olmadığı sonucuna varılabilir.<br /> <br /> Bu düşünceye katılmamaktayız. Sırf suçun adı ve unsurlarından hareketle kamu görevlisinin işleyip işleyemeyeceği suç farklılaştırılmasına gidilemez. Görevi sebebiyle işlenen suçların neler olduğu, suçun adına ve unsurlarına bakılması suretiyle tespit edilemez. Suçun adı ve unsurlarından ziyade, kamu görevlisinin suça görevi sebebiyle karışıp karışmadığı anlaşılmalıdır. Kamu görevlisinin örgüte katılma ve yardım suçlarında üstlendiği rol, verdiği maddi veya manevi desteğin kaynağı ifa ettiği kamu görevi ve kamu görevinden kaynaklanan yetkiler olduğunda, bu suçun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suç sayılması mümkün olabilecektir. Kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik, dolandırıcılık, mala zarar verme, cebir, görevin kötüye kullanılması suçlarını görevi sebebiyle işlemesi ne kadar mümkünse, aynı şekilde TCK m.220’de tanımlanan suç örgütü kurmak, yönetmek, örgütün üyesi olmak veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemek veya örgüte yardım ve yataklık etmek suçlarını görevi sebebiyle işlemesi ihtimal dahilindedir.<br /> <br /> Bütün mesele, yasal tanımda yer alan “kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği suç” kriterine ne anlam yüklendiğinde toplanmaktadır. Esasında hiçbir suç, kamu görevlisinin görevine girmeyeceği gibi, görevin usule uygun şekilde ifası kapsamında da açıklanamaz. Kamu görevlisi, görevinin sınırları dışına çıkmak veya görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullanmak veya görevinin ifasını hukuka aykırı bir amaca tahsis etmek iddiası ile karşı karşıya kalabilir. Hatta 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesine göre MİT mensuplarının; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı yargı dokunulmazlıkları bulunmaktadır. Bu dokunulmazlık, ancak Başbakanın izni ile kalkmaktadır.<br /> <br /> Kanaatimizce önemli olan, kamu görevlisinin görevi sebebiyle, yani görevini yerine getirirken, görevinin niteliğinden dolayı ve MİT ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı mensupları için de ek olarak görevin ifası sırasında suça konu eylemin işlenip işlenmediğidir. Suçun adı ve unsurlarından hareketle, soruşturma iznine gerek olup olmadığına karar verilemez. Kamu görevlisi, görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle suç örgütüne karışmış, sahip olduğu yetkileri suç örgütü için kullanmışsa, CMK m.161/8 ve 3628 sayılı Kanunun 17. maddesi dışında kalan suçlardan dolayı soruşturma izni alınması kaydıyla ceza yargılaması yolu açılabilecektir.<br /> <br /> Bir kamu görevi ile görevlendirilen kişi, bu kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır. Bir suçun görevle ilgili olup olmadığı hususunda dikkate alınabilecek birçok ölçüt bulunmakla birlikte, görevle ilgili suçlar genel olarak görevin kötüye kullanılması, görevde sınırın aşılması, görev sebebiyle haksız yarar sağlanması gibi esas itibariyle ifa edilen kamu görevinin usulüne uygun olarak kullanılmaması durumunda gündeme gelecektir.<br /> <br /> Burada dikkate alınması gereken temel mesele, gerçekleştirilen fiilin verilen kamu görevi ile bağlantılı olması, yani kamu görevlisine verilen bir görevin bulunması zorunluluğudur. Kamu görevlisinin, kendisine verilen görevi kasten, kastı aşmak suretiyle veya ihmalen usulüne uygun olarak yerine getirmemesi veya mevzuata aykırı olarak görevi gereği yapmaması gereken bir şeyi yapması durumunda görevle ilgili olan, hukuka aykırı bir fiil gerçekleştirmiş olacaktır. İşte bu hukuka aykırı fiil bir suç teşkil ettiği durumda görevle ilgili bir suçun varlığı gündeme gelecektir.<br /> <br /> Örnek vermek gerekirse, bir toplantı ve gösteri yürüyüşünde görev alan kolluk kuvvetlerinin, toplantı sırasında meydana gelen herhangi bir taşkınlıkla karşılaşması durumunda uyarıda bulunmaksızın kuvvet kullanması veya aşırı kuvvet kullanması halinde görevle ilgili olarak işlenmiş kasten yaralama suçundan bahsedilecektir. Aynı şekilde, kamu görevlisinin rüşvet alması veya kendisine teslim edilen bir malı zimmetine geçirmesi de görevi alanında değildir. Bir başka ifadeyle, kamu görevlisinin rüşvet alması veya zilyetliğindeki malı zimmetine geçirmesi görevler arasında sayılmamıştır. Çünkü rüşvet alınması veya malın zimmete geçirilmesi, bir kamu görevlisinin görev ve yetkileri arasına girmez.<br /> <br /> Bu sebeple, sırf suçun adından hareketle bir suçun görev suçu olup olmadığını iddia etmek ve bu kapsamda terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği ya da cebir ve şiddete dayalı olarak Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçlarını görevle ilgili saymamak isabetli olmayacaktır. Bu noktada önemli olan, fail tarafından görevin ifası sırasında ve görevinden kaynaklanan bir yetkinin kullanılması suretiyle, daha net bir ifadeyle yetkisini kötüye kullanarak veya aşarak suça konu fiili icra edip etmediği hususun tespit edilmesidir. "Görev suçu" gibi bir ibare de meseleyi açıklamaktan uzaktır. Bir suçun görev suçu olmasından değil, görev sırasında veya görevle ilgili olarak işlenip işlenilmemesinden bahsedilebilir.<br /> <br /> Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatı ile hakkında yargılama yapacakları kişiler yönünden görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa m.148/6-7’ye göre; “Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.<br /> Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.”<br /> <br /> Yüce Divan tarafından yargılama yapılabilmesinin koşulu, Anayasada sayılan kişilerin görevleri ile ilgili olarak suç işlediklerine dair iddiaların varlığıdır.<br /> <br /> Örneğin, hangi tipte olursa olsun suç işlemek Genelkurmay Başkanının görevine girmez. Ancak bir suç, Genelkurmay Başkanının görevi ile ilgili olabilir, görevinden kaynaklanabilir (görevinden dolayı), görevi sebebiyle veya görevi sırasında işlenebilir. Bu noktada önemli olan, Genelkurmay Başkanının görevinden kaynaklanan bir yetkiyi kötüye kullanıp kullanmadığıdır. “Görevi ile ilgili”, “görevinden kaynaklanan” ve “görevi sebebiyle” kavramlarını aynı anlamda görmek gerekir. “Görevi sırasında” kavramı ise bunlardan farklı olup, işlenen suçun görevden kaynaklanan yetkinin dışında kalması ve sırf görevi sırasında işlenen adi bir suç niteliğini haiz olmasıdır. Türk Hukuku incelendiğinde, “kamu kudreti kullanan”, “kamu görevlisi” ve diğer bazı özel sıfatlar dikkate alınmak suretiyle öngörülen istisnai yargı dokunulmazlıklarında ölçüt birliğinin olmadığını, kimi kuralda dar ve kimi kuralda da geniş dokunulmazlıkların öngörüldüğünü belirtmek isteriz.<br /> <br /> Yine Genelkurmay Başkanı tarafından işlendiği iddia olunan bir suçun görevi alanına girmesi, görevi ile ilgili bir konudan kaynaklanması, Genelkurmay Başkanlığı Karargahı’nda icra edilen bir tasarruftan doğması, Genelkurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerinin kapsamına girecek tasarruf hususunda olması, Genelkurmay Başkanının yetki hududunu aşması veya kötüye kullanması ile alakalı olması durumunda, iddianın "görevle ilgili" kavram kapsamında ve rütbesini ve kimliğini kullansa dahi özel, aile hayatı veya çalışma alanı dışında kalan iddiaların ise “görevle ilgisi bulunmayan” olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır.<br /> <br /> Bütün mesele, suçun adı ve unsurlarından ziyade, kamu görevlisinin görevden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanması ile ilişkisi kurulabilecek bir suça karışıp karışmadığıdır. Bir kamu görevlisi, suç örgütüne sahip olduğu kamu kudreti kullanımı yetkilerinden dolayı katılmış ve bu yetkilerini örgüte tahsis etmişse, CMK m.161/8 ve 3628 sayılı Kanunda yazılı suçların tipine uygunluk taşımayan eylemlerden dolayı doğrudan sorumlu tutulamayacaktır. Belki bu sorumluluk, 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan bankacılık, irtikap, rüşvet, zimmet, kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarının ifşası suçlarında doğrudan ceza soruşturması veya kovuşturması açılabileceğinden; bu suçların örgütlü işlenmesi halinde de suç örgütü kurmak, yönetmek, üyesi olmak, örgüt adına suç işlemek veya örgüte yardım ve yataklık suçlarından dolayı da kamu görevlisi hakkında soruşturma iznine gerek kalmaksızın doğrudan soruşturma açılması yoluna başvurulabilecektir.<br /> <br /> Burada ikili bir görüş gündeme gelebilir; birinci görüşe göre, amaç suç olarak 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan suçları işleyen suç örgütünün varlığı halinde, tespiti yapılan bu illiyet bağından dolayı TCK m.220 ile ilgili soruşturma izni almaya gerek yoktur. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 4. maddesinde, kaçakçılık suçunun bir suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hali ağırlaştırıcı neden sayıldığından, suç örgütü ile ilgili ayrı soruşturma izni alınmasına ihtiyaç olmayacaktır.<br /> <br /> Bir diğer görüşe göre, ancak kanun koyucu tarafından amaç suçun ağırlaştırıcı nedeni sayılan suç örgütü düzenlemesi varsa, bundan dolayı 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınmasına gerek olmayıp, bunun dışında kalan suçların işlenmesinde kullanılan suç örgütü iddiası hakkında, TCK m.220’nin ayrı suçları tanımlayıp bu suçların da 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer almadığından bahisle, 4483 sayılı Kanun kapsamında suç örgütü iddiasına karışan kamu görevlileri hakkında soruşturma izni alınması zorunluluğu devam eder. Biz bu son düşünceyi desteklemekteyiz.</b></p>