Rüknettin Kumkale YMM Anayasa Mahkemesi, Resmi Gazete’nin 13.07.2015 tarih ve 29415 tarihli sayısında yayınlanan 16.04.2015 tarih ve 2013/1386 başvuru numaralı kararında silahların eşitliği kuramı ile ilgili önemli bir karara imza atmış. Söz konusu bireysel başvuruda, başvurucu “yargılama aşamasında dosyaya sunulan cevap yazısının ve eklerinin kendisine tebliğ edilmediğini, bu nedenle idarenin cevaplarına karşı beyanda bulunabilme ve kendisini savunabilme imkânından yoksun bırakıldığını belirterek, Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen adil yargılama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.” Anayasa’nın 36. maddesi şu şekilde. A. Hak arama hürriyeti MADDE 36- (Değişik: 3/10/2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının 26. paragrafında “ Adil yargılama hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. (Yaşasın Aslan, B.No: 2013/1134, 16.05.2013, 32)” ifadeleri bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına konu teşkil eden davada, idarenin (Davalının) davacının beyanına karşı vermiş olduğu cevap ve ekleri davacıya tebliğ edilmemiştir. “Mahkemenin başvurucunun haberdar olmadığı bilgi ve belgelere göre karar verdiği anlaşılmaktadır.“ (Anayasa Mahkemesi Kararı Paragraf: 28) Bu durumda davacı savunma ya da açıklama yapma olanağından yoksun kalmış bulunmaktadır. “Dolayısıyla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. (Anayasa Mahkemesi Kararı Paragraf : 30)” Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi: İdarenin cevap yazısının bildirilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetin kabul edilebilir olduğuna ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Silahların eşitliği kuramı yanların etkinliğini arttırarak mahkemeleri daha bir yansız ve bağımsız konuma yönlendirmiştir. Kamu adına yürütülen yargılamanın adil, verilecek kararların doğru olabilmesi için, yargı organı önünde sahip oldukları hak ve yükümlülükler açısından yanlar arasında tam bir eşitliğin kurulması ve bu dengenin bütün yargılama aşamalarında sürdürülmesi gerekir. [1] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. maddesi silahların eşitliğine dayanak teşkil etmektedir. Madde 6 Adil yargılanma hakkı 1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak. Gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda silahların eşitliği konusunda düzenlemeler yapılmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24/1 maddesindeki “Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz.” hükmü ile davalı tarafı davacıya eşit duruma getirmektedir. Bu hüküm Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 72. maddesindeki “Hâkim iki taraftan birinin talebi olmaksızın re'sen bir davayı tetkik ve halledemez.” ifadelerine karşılık gelmektedir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27/1 maddesinde ise ; (1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir. hükümleri bulunmaktadır. Bu hüküm 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73.maddesinde bulunan “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hâkim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.” hükmüne karşılık gelmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “ İdari davaların açılması” başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasında “Dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya örnekleri dava dilekçesine eklenir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur. “ hükmü bulunmaktadır. Kanunun 15. maddesinin 3. fıkrasındaki “Dilekçelerin 3 ncü maddeye uygun olmamaları dolayısıyla reddi halinde yeni dilekçeler için ayrıca harç alınmaz.” hükmüne göre dilekçe red edilebilmektedir. Buna karşın “Tebligat ve cevap verme” başlıklı 16. maddenin 5. fıkrasında “(Değişik: 10/6/1994 - 4001/8 md.) Davalara ilişkin işlem dosyalarının aslı veya onaylı örneği idarenin savunması ile birlikte, Danıştay veya ilgili mahkeme başkanlığına gönderilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu ifadeler ile işlem dosyalarının davacı tarafa tebliğ edilme yükümlülüğünün olmadığı anlaşılmaktadır. Aslında silahların eşitliği kuramı çerçevesinde davacının mahkemeye konu olan bütün belgeleri görme hakkı bulunmaktadır. Mahkeme’ye göre genel ve geniş kapsamlı bir kavram olan ‘hakkaniyet’ in en önemli gereği, taraflar arasında ‘silahların eşitliği’ , diğer bir deyimle, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler açısından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır. (Del court / Belçika 1970,Monnel ve Morris /Ingiltere 1987, Ekbatani /Isveç 1988 ) Amaç, sav ve savunma arasında hakkaniyete uygun, adil bir dengenin gerçekleştirilmesi olunca, silahların eşitliği kavramı, her somut olayda, uyuşmazlığın niteliğine göre değişimler göstermektedir. Örneğin, yargılama işlemleri arasında yer alan kanıt ve karşı kanıtların sunulup tartışılması, ilgilinin yargıç önüne çıkarılma istemi, dava dosyasının özgürce incelenip gerekli görülecek belgelerden örnekler alabilme olanağı, bilirkişi raporlarının yanlara gönderilmesi ve yargılama sürecindeki bir kamusal organdan da gelse, yargıçların kararını etkilemeyi amaçlayan her türlü görüş ve açıklama konusunda bilgilendirilip bunları yanıtlama olanağının taraflara tanınması silahların eşitliği kapsamında değerlendirilen uygulamalardır.[2] Ancak, duruşmasız yargılamada, Savcı’nın, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 61/. Maddesine göre kendiliğinden derlediği bilgi ve kanıtları da ekleyerek Mahkeme’ye sunduğu görüşlerinin davanın yanlarınca öğrenilip tartışılmasına olanak verilmeden yargılamanın sonuçlandırılması, Mehmet Göç/Türkiye kararının gerekçelerine göre, silahların eşitliği ilkesinin açık ihlalini oluşturacaktır.[3] Silahların eşitliği kuramına vergi incelemeleri konusunda da sık sık rastlıyoruz“ VUK’nun 35. maddesi gereğince, ihbarnamenin ekinde yer alması gereken vergi inceleme raporunun asıl dayanağını ve ekini teşkil eden Vergi Tekniği Raporunun, ihbarname ile birlikte mükellefe tebliğ edilmesi gerekmektedir. Bu yapılmadığı takdirde ihbarnamenin kanuni ve hukuki geçerliliği zarar görecektir. Vergi idaresince, ihbarnamenin tebliğinden sonra veya mahkemece, dava dilekçesinde davacı mükellefin talebi üzerine, bu rapor ve bu rapora bağlı diğer yargı aşamaları ibraz edildiği takdirde ortaya çıkan hukuki ve kanuni eksiklik telafi edilmiş olacaktır. VUK’nun 5. maddesine sıkı sıkıya sadakat gösteren vergi idaresi ve mahkeme tarafından, en temel insan haklarından olan “adil yargılanma hakkı” zedelenmektedir. Mahkemece re’sen gerekli incelemelerin yapıldığı iddia edilse dahi, davanın taraflarının aynı bilgi ve belgelere ulaşabilmesi gerekir. Zira “Silahların Eşitliği İlkesi” adil yargılanmanın vazgeçilmez unsurudur. Davanın bir tarafının bildiği ancak diğerinin ulaşamadığı bilgi ve belgelere dayalı olarak yapılan yargılamanın,Anayasanın 36. maddesiyle teminat altına alınan adil yargılanma hakkını ortadan kaldırdığı açıktır. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu anlamda mevzuatımızın parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. maddesinin 3. bendinin (b) ve (d) fıkraları silahların eşitliği ilkesinin sağlanmasına işaret etmektedir.”[4] “Son dönemlerde vergi tekniği inceleme raporlarına özellikle sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge vakalarında sıkça başvurulmaktadır. Uygulamada bir mükellefin sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlediğine ilişkin bir ihbar, belirti veya kuşku olması halinde söz konusu mükellef hakkında inceleme yapılmakta ve yapılan bu inceleme sonucunda elde edilen deliller ile yapılan yoklama ve diğer ispat edici hususlar ışığında mükellefin sahte fatura düzenleyicisi olup olmadığına vergi inceleme elemanının takdirine bağlı olarak karar verilmekte ve rapora bağlanmaktadır. Bu rapor sonrasında hakkında vergi tekniği raporu düzenlenen mükellef ile işlem yapan (alım-satım vb.) kişi ve/veya kurumlar da incelemeye tabi tutulabilmektedir. Ancak sıkça gözlemlendiği üzere bu kişi ve/veya kurumlara ilişkin işlemler de sahte veya yanıltıcı belge kapsamında gerçekleştirildiği varsayımı ile söz konusu kişi ve/veya kurumlar nezdinde ayrı bir inceleme yapılmaksızın öncelikle KDV indirimleri red edilmekte ve cezalı tarhiyatlar yapılmaktadır. Bununla da kalmayıp söz konusu raporlara istinaden suç duyurusunda dahi bulunulmaktadır. Uygulamada bu tür durumlarda ilgili mükelleflere bu raporların tebliği de yapılmamaktadır. Dolayısıyla tek taraflı olarak yapılan idari tespitlere dayanılarak mükellefler mağdur edilmektedir”.[5] Bu konuda Danıştay’ın bazı kararlarını aşağıya aldık. (Kaynak: Kazancı İçtihat Bankası) - Danıştay 3. Dairesi’nin 05.07.2001 Tarih ve E: 2000/1150, K: 2001/2696 sayılı kararında “ 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 34'üncü maddesinde, ikmalen ve re'sen tarh edilen vergilerin ihbarname ile ilgililere tebliğ olunacağı öngörülmüş, 35'inci maddesinin 2'inci fıkrasında, takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği kurala bağlanmıştır. Bu nedenle tarhiyatın takdir komisyonu kararına dayandığı hallerde bu kararın; inceleme raporunda belirlenen ve re'sen takdir olunmuş sayılan matrah veya matrah farkına dayanması halinde ise inceleme raporunun bir örneğinin ihbarnameye eklenmesi gerekmektedir. Olayda, davacının murisinin 1994-1997 yıllarına ilişkin gayrimenkul alım ve satımı faaliyeti incelenerek 15.3.1999 gün ve 1999/41-2 sayılı vergi tekniği raporunun düzenlendiği ve temyiz konusu tarhiyata ilişkin dönem matrahının bu raporda belirtildiği, 18.3.1999 gün ve 1999/41-5 sayılı vergi inceleme raporunda ise, atıfta bulunulmak suretiyle vergi tekniği raporunda ulaşılan sonuçlara yer verildiği ve tarhiyatın duyurulduğu vergi ihbarnamesine yalnızca bu vergi inceleme raporunun eklendiği anlaşılmıştır. Her ne kadar 35'inci maddede vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesi öngörülmemiş ise de, sözü edilen maddedeki kuralın amacı, ilgilileri tarhiyat hakkında bilgilendirmek ve savunma haklarını kullanmalarına olanak sağlamaktır. İhbarnameye yalnızca davacıyı, adına yapılan tarhiyat hakkında yeteri kadar bilgilendirmeyen vergi inceleme raporunun eklenmesi, bu kuraldan beklenen amacı gerçekleştirmez. Bu nedenle, tarhiyatın yasal ve maddi dayanağı olan vergi tekniği raporunun davacıya duyurulmaması, Vergi Usul Kanununun 108'inci maddesinde yapılmış düzenleme karşısında esasa müessir bir şekil hatası olup, ihbarnameyi hükümsüz kılacağından, mahkemece işin esası incelenerek, geçici vergiyi kaldırmak suretiyle tarhiyatın değiştirilmesi yolunda verilen kararda kanuna uygunluk bulunmamaktadır.” İfadeleri bulunmaktadır. - Danıştay 3. Dairesi’nin 27.04.2000 Tarih ve E: 1999/2862, K: 2000/1628 sayılı kararında, “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 35. maddesinde vergi ihbarnamesinin ihtiva edeceği bilgiler 12 bent halinde sayıldıktan onra, son fıkrasında da takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği hükme bağlanmıştır. Olayda, Vergi Usul Kanununun 30. maddesine göre belirlenen matrah farkının re'sen takdir olunmuş sayılması nedeniyle ayrıca takdir komisyonundan karar alınmasına gerek bulunmamakta ise de, re'sen takdire ilişkin inceleme raporunun bir örneğinin ihbarnameye eklenmesi, yukarıda açıklanan kanun hükmünün gereği olarak ihbarnamenin hukuken geçerli olmasının önkoşuludur. Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından vergi inceleme raporunun kendisine tebliğ edilmediği ileri sürülmekte olup, dosyada bulunan tebliğ alındısından da sadece dava konusu tarhiyata ilişkin ihbarnamenin tebliğ edildiği anlaşıldığından, Mahkemece bu hususun araştırılması suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.” İfadeleri bulunmaktadır. - Danıştay 4. Dairesi’nin 02.03.1998 Tarih ve E: 1997/1536, K: 1998/688 sayılı kararında, İstemin Özeti : “Davacının 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu re'sen gelir vergisi salınıp, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Ankara 6. Vergi Mahkemesi 1.11.1996 günlü ve E:1996/398, K:1996/1156 sayılı kararıyla; Vergi Usul Kanunu'nun 35 nci maddesinde re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun bir suretinin ihbarnameye ekleneceğinin belirtildiği, mükelleflerin uzlaşma veya dava açma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için takdir komisyonu kararının veya vergi inceleme raporunun ihbarnameye eklenmesinin gerekli olduğu ve bu eksikliğin anılan kanunun 108 nci maddesinde belirtilen basit şekil noksanlığı şeklinde mütalaa edilemeyeceği, bu durumda ihbarnamenin hükümsüz sayılacağı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermiştir. Vergi dairesi başkanlığı, inceleme raporunun ihbarnameye eklenerek tebliğ edildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.” şeklinde açıklanmaktadır. Danıştay 4. Dairesi söz konusu davada temyiz isteminin reddine karar vermiştir. SONUÇ: Anayasa’mızın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. maddesi ile güvence altına alınmış önemli bir insan hakkı olan silahların eşitliği kuramı konusunda, halâ şikayetler var ise ve Yüksek Yargı Organlarından bu konuda dikkat çekici kararlar çıkıyorsa sonuç olarak ne diyebilirsiniz ki. [1] Av. Güney DİNÇ. İzmir Barosu, TBB Dergisi Sayı 57, 2005 s: 283 [2] Av. Güney DİNÇ. İzmir Barosu, 19.01.2005. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Silahların Eşitliği. Ankara Barosu 2004 Hukuk Kurultayı’nda sunulan bildirinin güncelleştirilmiş sunumu. http://www.rightsagenda.org/index.php?option=com_content&view=article&id=96:takmaavrupa-nsan-haklar-soezlemesine-goere-silahlarn-eitlii&catid=41:takmaadilyargilamahakki&Itemid=69 (Erişim: 13.07.2015 Saat: 23.46) [3] Yukarıdaki (2) no lu dip notta belirtilen makale. [4] Kaynak: Bir Naylon Fatura Vakası. http://www.erciyesymm.com.tr/makaleoku.aspx?d=050048&t=tb (Erişim: 13.07.2015 Saat: 14,40) [5] Başka mükellefler nezdinde yapılan incelemelere göre; Tanzim edilen vergi tekniği, inceleme raporlarındaki hukuka aykırı durumlar. http://www.bursa-smmmo.org.tr//yazarlar/makaleler/146OBY.pdf (Erişim: 13.07.2015 Saat: 15.16) http://www.alomaliye.com/2015/ruknettin-kumkale-silahlarin-esitligi.htm