Söyleşi: Av. Feyzi Çelik Kemal Şahin[1], 2006 yılından bu yana başta Radikal İki olmak üzere çeşitli gazete ve dergilerde hukuk, adalet, yargı üzerine yazılar yazmaktadır. Kazan (Ankara) hakimi iken, Radikal İki’de yazdığı “Hizayaaa geeelll” yazısı nedeniyle HSYK tarafından hakkında soruşturma açıldı. 2009 yılında Demokrat Yargı’nın kurucuları arasında yer aldı. Derneğin kuruluşundan 31 Ekim 2014’e kadar Genel Sekreter olarak görev aldı. Demokrat Yargı üyesi hakimler Orhan Gazi Ertekin, Faruk Özsu, Muzaffer Şakar ve Uğur Yiğit’le birlikte Türkiye’de Yargı Yoktur kitabının yazarlarındandır. 12 Ekim 2014 HSYK seçimlerinde Demokrat Yargı tarafından tek aday olarak gösterildi. 31 Ekim 2014’te Demokrat Yargı’dan ayrıldı. Halen Küçükçekmece Adliyesi’nde hakimlik yapmaya çalışan Kemal Şahin’e, “makul delil”, yargı bürokrasisinin yeni yapısı ve işlevi, kuvvetler ayrılığı ilkesi bağlamında siyasal iktidar/yargı ilişkileri, polise orantısız yetki kullanımının yolunu açan iç güvenlik paketi üzerindeki görüş ve düşüncelerini sorduk. 6572 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu ve bazı kanunlarda yapılan değişikliğe dair kanun geçtiğimiz günlerde Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından onaylanarak yürürlüğe girdi. Bu yasa ile, arama için “somut delil” şartının “makul delil” şeklinde değiştirilmesi, el koymanın kapsamının genişletilmesi, soruşturma aşamasında avukatın dosya incelemesinin kısıtlanmış olması anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırı mıdır? Bu değişiklikte AKP’nin siyasi ihtiyaçları gözetilmiş olabilir mi? Yürürlüğe giren yasa ile, avukatların soruşturma dosyalarının içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına kısıtlama getirildi. Buna göre, avukatın dosyanın içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse savcının talebi ve hakim kararıyla kısıtlanabilecek. Tüm suçlar bakımından değil de, “kasten öldürme, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet suçlarına karşı suçlar ve casusluk, silah kaçakçılığı, zimmet, kaçakçılıkla mücadele” kapsamındaki suçlara ilişkin olan bu kısıtlama iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesiyle kalkabilecek. Siyasal iktidara yönelik 17 ve 25 Aralık operasyonlarından önce zaten bu kısıtlama vardı. Yani, Ergenekon, KCK, Balyoz, ÇHD, Odatv, Tahşiyeciler, İhya-Der, Devrimci Karargah, Askeri Casusluk vb. gibi iki iktidar ortağının mutlu birlikteliği zamanında yargıya gördürülen “özel ve organize işler” döneminde bu kısıtlama vardı. Bu kısıtlama Mart 2014’te yürürlüğe giren yasayla kaldırıldı. Çünkü o zaman HSYK ve dolayısıyla yargı Cemaat’in elindeydi. 12 Ekim 2014 HSYK “muharebesi” sonucu HSYK Cemaat’in elinden alındı. Ve sonrasında avukata kısıtlama yeniden getirildi. Bunun anlamı şudur: “Yargı bana ait olduğunda, savunmanın dava dosyasını görmesi ve belgelerden örnek alması ve incelemesi yasak, yargı başkasına olduğunda serbest…” Aynı şekilde, Mart 2014’te, yani daha birkaç ay önce “makul” ibaresi yerine “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresi getirilmesine rağmen, bu kez ibareler tekrar yer değişti. Başka bir deyişle “somut delillere dayalı olanı gitsin, polis tarafından keyfince ‘makul’ bulunanı gelsin” deniliyor. AKP bu yetkiyi Cemaat’in polisine mi veriyor? Tabii ki hayır. Peki, polis teşkilatı Cemaat’in elinde değil miydi? Yoksa başka bir polis teşkilatı mı var? Başka bir polis teşkilatı yok, ama aynı anda o da olacak. Nasıl mı? Polise bu yetkiyi veren yasa ile eşzamanlı olarak Meclis’e sunulan ve görüşmeleri devam eden “İç Güvenlik Paketi” var. Yasallaşma ihtimali çok yüksek olan bu yasa ile polis teşkilatının yönetim katmanından Cemaat tasfiye edilecek. Misal, polis kolejlerinin kapatılması, Polis Akademisi’ndeki öğretim kadrosunun görevden alınması, emniyet müdürlerinin emekliliğinin sağlanması… Böyle yasa olur mu? Bu değişiklikleri anayasa ya da uluslararası sözleşmeler açısından olumlu ya da olumsuz değerlendirmeye tabi tutmak mümkün mü? Hükümran bir kez daha kararını değiştiriyor. Hobbes’tan beri biliyoruz ki, yasa tam da budur, yani Hükümran’ın kararıdır. Bunda şaşılacak bir yön yoktur! 6572 Sayılı yasa ile yapılan en önemli değişikliklerden biri de Danıştay ve Yargıtay’da yeni dairelerin açılması ve her iki yüksek mahkemeye yeni üye atanması. Bu yenilik hükümetin açıklamış olduğu yargısal ihtiyaçtan mı kaynaklanıyor, yoksa burada yeni bir yargısal çoğunluk sağlamak mı amaçlanmıştır? Yine Yargıtay ve Danıştay’a seçilebilecek 3000-4000 hakim ve savcı olduğu halde, bu konuda hiçbir ilan yapılmadan yasa yürürlüğe girer girmez atamaların yapılmış olmasında siyasi faktörlerin rolü olmuş mudur, olmuşsa bunun yargı üzerinde ne gibi olumsuz etkisi olacaktır? Bunun yargısal bir ihtiyaçtan kaynaklandığını söylemek, kocaman kamusal bir yalan ve ikiyüzlülüktür. En temel ve yakıcı yargısal ihtiyaç, yüz yıla yakın bir zamandan bu yana derinleşerek devam edegelen toplumun adalet talebidir. Siyasal iktidarın amacı toplumun bu adalet talebini karşılamak, başka bir deyişle, hukuk, yargı ve adalet meselelerine samimi, dürüst ve tutarlı bir biçimde çözüm aramak olsaydı, diğer partiler ve aktörlerle birlikte olabildiğince geniş bir uzlaşı temelinde, toplumun tüm kesimlerinin olabildiğince yaygın ve ortak rızasını kazanabilecek, iğdiş edilen adalet duygusunu onarabilecek, adil, demokrat ve insancıl bir yargının inşasına yönelik adımlar atardı. Yasanın yürürlüğe girdiği gün, HSYK da üyelerin seçim yönetmeliğini değiştirdi. Yönetmelikte yaptığı değişikliğe göre, seçime girecek hakim ve savcıların ilan edilmesi ve itiraz kaldırıldı. Yasa ve yönetmelik aynı tarih ve sayılı resmi gazetede yayımlandı. Ve iki gün sonra da “seçilen” üyeler açıklandı. Yapılanı şöyle özetleyebiliriz: Başta siyasal iktidar olmak üzere “güç ve iktidar”ların seçtiği üyelerin HSYK tarafından “ataması” gerçekleştirildi. Yargıtay ve Danıştay’a “ataması” yapılan “barakalı üyeler”… Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu ile Danıştay Başkanlık Kurulu’nu yeniden oluşturacak bu kurullar da, dairelerinin işbölümünü, yani hangi dairenin hangi davaya bakacağını, daire başkanlarının ve üyelerinin hangi dairelerde görevlendirileceğini belirleyecek. Aynı zamanda bu kurullar üyelerin kişisel ve görevle ilgili suçlarından dolayı soruşturma izin ve işlemlerine karar verme yetkisine de sahip. Siyasal iktidarın temel amacı, Haziran 2015’teki genel seçimlere hazırlanırken kendisini ve yakın çevresini “Cemaat Yargısı”nın operasyonlarından korumaktır. Bunun için de öncelikle yargının yönetim katmanını (HSYK, Yargıtay, Danıştay, başsavcılıklar ve komisyon başkanlıkları) Cemaat’in elinden alması gerekiyor. Siyasal iktidarın amacı budur. Amaç bu olduğuna göre, siyasal iktidarın hamlesinin kendisi açısından kısa vadede rasyonel ve akılcı olduğunu söyleyebiliriz. Siyasal iktidar bu adımı kendi özel işlerini yargıya gördürmek için bir yol olarak da düşünüyor olabilir. Şunu kabul etmek gerekir ki, başta Yargıtay ve Danıştay olmak üzere bir bütün olarak yargının “Cemaat Örgütü”nün işgalinden kurtarılması elzemdir. Ancak bunun çaresi, sadece “Cemaat kriteriyle” hareket edenlerin karşısına her konuda, her daim ve her yerde ortak hareket kriteriyle refleks gösterecek üyelerin seçilmesi değil. Başka bir deyişle, Cemaat’in ‘özel yargı’sıyla mücadele etmenin yolu, bir başka ‘özel yargı’ inşa etmek değildir. Yargının “güç ve iktidar”ların gündemlerini takip etmesi geleneği aynen devam ediyor. Yalnızca bir farklılık var, o da bu geleneğin gözlerimizin içine sokulurcasına şeffaf bir şekilde yeniden üretiliyor olmasıdır. 2014’te yeni seçilen HSYK’nın ilk icraatı tıpkı 2010 yılında seçilen HSYK gibi Yargıtay ve Danıştay’a toptan üye atamak oldu. Bu şekilde atama yapan yeni HSYK yargının sorunlarına çözüm getirebilir mi? Dört yıl önce bizlere izletilen bir film yeniden izletiliyor. 2010 HSYK seçim sürecinin araç ve yöntemleri şeffaf bir şekilde izlenerek hakim ve savcılara onaylattırılan HSYK, selefini taklit ediyor. Amaç yargı sorunlarına çözüm üretmek değil ki… Amaç, yargı içi iktidarı ele geçirmek, yargısal makam ve payeleri kapmaktır. 12 Ekimde yapılan HSYK seçimlerinde Yargıda Birlik Platformu adına faaliyet gösteren hakim ve savcıların Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilmesini yargının geleceği açısından tehlike olarak görüyor musunuz? Olanları “yargının geleceği açısından tehlike olarak görmek”, Türkiye’de bir yargı varmış yanılsamasının devamına yol açar. Oysa ki, “Türkiye’de Yargı Yoktur.” Olmayan bir şeyin ne geleceğinden bahsedilebilir, ne de geleceğinin tehlikeye girebileceğinden… İzlediğimiz vakalar, Türkiye adli teşkilatına hakim geleneğe ve işleyişe uygundur. Öncekilerden tek farkı, “ciddi işler yapılıyor” yerine, “gevşek ve laubali” bir görüntünün sergilenmesidir. Türkiye’de mevcut adli sistemi kuvvetler ayrılığı ilkesi çerçevesinde değerlendirirsek bu konuda ne diyebiliriz? Size göre Türkiye’de evrensel (uluslararası) hukuka uygun bir yargı var mıdır? Adli sistemin gerçek anlamda bir yargıya sahip olmasının kriterleri nelerdir? Latince bir deyim vardır: Communis error facit jus (“Efsane, tarihten de doğrudur”). Bizde de buna benzer, “galat-ı meşhur fasih-i mehcurdan evladır. (“Yaygınlaşan hatalar, az bilinen doğrulara yeğ tutulur”) deyimi vardır. Türkiye’de “kuvvetler ayrılığı ilkesi” böyle bir şeydir. Türkiye’de “kuvvetler ayrılığı” hiçbir dönem olmadı, bugün de yoktur. Sadece bir efsaneden ibarettir. Ayrıca, Montesquieu’nün 17. yüzyılda İngiltere ziyareti üzerine kaleme aldığı Kanunların Ruhu adlı eserinde değindiği “kuvvetler ayrılığı ilkesi”, hakim ve savcılar, avukatlar, hukuk fakültesi mezunları ve hukuk fakültelerindeki öğretim görevlilerinin algıladıkları şekilde değildir. Daha doğrusu, Montesquieu’nün tasavvur ettiği modelde yargı bir kuvvet dahi değildir. 17. yüzyıl İngiltere’sinde aristokratlar ile burjuvaların iktidar çatışmasında, birbirlerinin mahkemelerine güvenmedikleri için, bir hakem olarak yargı gündeme geliyor. İşte yargının doğuşu bu siyasal ve tarihsel anlara denk geliyor. Türkiye’de hukukun, yargının ne olduğunu anlamak için ilk yapmamız gereken, Amerikan Hukuki Realizmi’nin öncüsü Yargıç Holmes’in söylemiyle, “kuvvetler ayrılığı ilkesi” başta olmak üzere, “Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, bağımsız yargı vs.” tüm klişelere “asit” dökmektir… Yargı, modern devletle birlikte ortaya çıkmıştır. Bir ülkedeki adli sistemi yargı olarak nitelendirebilmek için temel birkaç kritere sahip olması gerekir. Benim de yazarı olduğum Türkiye’de Yargı Yoktur kitabında bunlar çok detaylı olarak açıklanmıştır. Kısaca özetlemeye çalışayım. Birincisi, yargının farklı siyasal grupların çatışması ve uzlaşmasından uzakta, siyasal ve toplumsal alanda ve siyasal dengeler gözetilerek inşa edilmiş olması gerekiyor. İkincisi, bir adli teşkilatın yargı olarak nitelendirilebilmesi için, birbiriyle çatışan farklı toplumsal ve siyasal grupların yaygın ve ortak rızasını ve güvenini kazanmış olması şarttır. Üçüncüsü, temel hak ve özgürlüklere yönelik tehdit ve işgallere karşı direngen bir duruşa sahip olmalıdır. Başka bir deyişle, özgürlük ve otorite ikileminde her daim özgürlükten yana eylem ve işlemlerde bulunması geleneğinin taşıyıcısı olmalıdır. Dördüncüsü, yargının merkezsiz ve karargahsız oluşudur. Yani, merkezdeki yapı ya da karargahların herhangi bir mahkemeyi temsil etmemesidir. Beşincisi, yargıçlık, savcılık ve avukatlık mesleklerinin özgün ve özerk kimlik ve kişiliklerinin korunmasının sağlanmış olmasıdır. Bu saydığımız kriterler yönünden Türkiye’deki adli teşkilatı değerlendirirsek, tek bir kriterin dahi bulunmadığını rahatlıkla söyleyebiliriz. Türkiye Adliyesi, bir devlet birimi olarak ve de devletin içinde inşa edilegelmiştir. Cumhuriyeti kuran kadro, adliyeyi Cumhuriyet’in ve inkılaplarının koruyucusu olarak tasarlamıştır, böyle bir misyon yüklemiştir. Devleti yöneten güç ve iktidarların iradesi ne ise, adliyenin de o olmuştur. Geçmişte de böyleydi, bugün de böyledir. Siyasal merkezi işgal eden güç ve iktidarlar, yargının yönetim katmanına sahip olduğunda, tüm yargıya sahip olmuşlardır. Cumhuriyet’in kuruluşundan bugüne dek yargılananlar, daima düşman bir grubun kendilerini yargıladıkları inancını taşımışlardır. Misal, daha birkaç ay öncesinde yargının sahibi ve yaşatılan adli kıyımın failleri olan Gülen Cemaat’i mensupları yargı kendilerine yönelince, yargıya güvenmediklerini dile getiriyorlar. Yargı, temel hak ve hürriyetlere yönelik tehdit olduğunda, misal darbeler döneminde, darbecilerin emrinde çalışmak için can atmış, yaşam hakkı ihlal edilen binlerce faili malum olayların üzerine gitmemiş, gitmek zorunda bırakılmış ise de, sağlıklı bir sonuç ve adil bir karar çıkmaması için elinden gelini yapmıştır. Merkezi yapılar ve karargahtaki güç değişince, tüm yargı da anında değişmiştir. Onun için “Türkiye Yargısı”, Kemalist Yargı, Demokrat Parti Yargısı, Cemaat Yargısı olmuş, şimdi ise AKP Yargısı olma yolundadır, ama hiçbir zaman yargı olamamıştır. Kısacası, Türkiye adliyesinde, ne ararsanız bulursunuz, ama “yargı” ile “yargıç”ı bulamazsınız. AKP-Cemaat kavgasının yargının politize edilmesi ve saygınlığının azalmasındaki rolü nedir? Bu kavganın dışında kalan binlerce hakim ve savcının sessiz kalmasının bunda bir etkisi var mıdır? Hukuk, adalet talebi ve yargı siyasal kavramlardır. Önemli olan, yargının siyasal bir tarafgirliğin taşıyıcısı olmamasıdır. Türkiye adli teşkilatı her daim siyasal bir tarafgirliğin taşıyıcısı olagelmiştir. Yargıyı eline geçiren güç ve iktidarlar, siyasal alanda mücadele etmesi gereken farklı toplumsal ve siyasal gruplarla mahkeme salonlarında hesaplaşma yoluna gitmiş, bu kesimleri yargı araçsallaştırılarak siyasal merkezin dışında tutmuş, hatta imha yolunu tercih etmiştir. Cumhuriyet’in kuruluşundan 2010 yılına kadar da böyleydi, 2010’dan sonra da böyledir. 17 ve 25 Aralık’a kadar hükümet ile Cemaat birlikteydi. 12 Ekim 2014 HSYK “seçim”inden sonra da bu karakterini korumaya devam etmektedir. Yargıya olan güvensizliği, yargının güç ve iktidar ile olan ilişkisinde aramak gerekir. Yani, güvensizlik ya da güvenirlilik yargının eylem ve işlemleriyle oluşur. Hükümet ile Cemaat çatışmasının en faydalı tarafı, halkın böyle bir yargıya güvenilmemesi yönünde bir uyanışa yol açmasıdır. Böyle bir yargıya güvenmek aslında büyük bir yanılsamaydı. Türkiye adliyesinin toplum karşısında bu kadar hoyrat, antidemokratik, keyfi ve insancıl olmayan iş ve eylemlerde bulunmasında, toplumun geçmişte yargıya duyduğu körü körüne güvenin etkisi çoktur. Hakim ve savcıların sessizliğinin nedeni ise, her türlü güç ve iktidar karşısında sinik, hiçbir güvenceleri olmayan, beklenti ve kaygı duygularının esiri, yersiz ve yurtsuz olmalarıdır. Aksine davranan hakim ve savcılar hep mağdur edilmişlerdir; meslekten ihraç dahil, cezalandırılmışlardır. Hakim ve savcılardan adil bir karar bekleyen ve özgürlüklerinin güvence altında olmasını isteyen toplum ise bunlara hep seyirci kalmıştır. Burada iki ismi anmalıyım: Birincisi, Yargıç Ali Faik Cihan’dır. Toplumu bir yana bırakın, hakim ve savcılar dahi onun ismini duymamıştır. 1960’larda darbecilere karşı durduğu ve Sosyalist Türkiye adlı bir kitap yazdığı için 7,5 yıl hapis aldı. Cezası temyiz aşamasındayken meslekten ihraç edildi, sonradan tekrar mesleğe döndü, hep sürgünlere gönderildi. Mağduriyetler zinciri içerisinde emekli oldu ve 2002’de bu dünyadan göçtü. İkincisi ise, Savcı Sacit Kayasu. Adana savcısı iken 2000 yılında, 12 Eylül 1980 darbecilerine karşı dava açtığı için meslekten ihraç edildi, avukatlık hakkı elinden alındı. Cemaat Yargısı Kenan Evren’i darbecilikten mahkum etti, ancak mirasını devraldı ve Sacit Kayasu’nun mesleğe dönüş isteklerini kabul etmedi. Savcı Sacit Kayasu mesleğe dönemeden 28 Kasım 2014’te vefat etti. Bu vesileyle de toplumun sahip çıkmadığı iki yiğit hukukçuyu saygıyla anıyorum. Gerek 6572 sayılı yasa, gerekse meclise sunulan iç güvenlikle ilgili yasa ile polise savcı kararı olmadan gözaltına alma ve gösterilerde silah kullanma yetkisini artıran düzenlemeler daha otoriter ve baskıcı bir yönetime yol açmaz mı? Daha önce çıkarılan MİT Yasası ile birlikte değerlendirilmesi durumunda bu yasalarla polis veya güvenlik güçlerinin suç işleme özgürlüğüne kavuşturulduğunu söyleyebilir miyiz? Niccolo Machiavelli Hükümdar’da şöyle der: “… bütün sitelerde birbirine zıt iki arzu vardır. Halk, yönetenlerden zulüm ve baskı görmek istemez. Diğer yandan yönetenler de halkı zulüm ve baskı altında tutmak isterler…” Siyasal iktidar, 2010’dan bu yana toplumsal, siyasal ve kültürel alanı bir bütün olarak kendi denetimine almaya çalıştı, bu alanlara ilişkin karar alma süreçlerinde muhalif hiçbir sese izin vermedi. Toplumsal, siyasal, kültürel ve ekonomik alanlardaki adaletsizlikler gittikçe derinleşti. Kürtlerin özgürlük ve adalet talebi, baskı ve zulme karşı duruşları zaten bir tarafta duruyordu. Batıdaki halkın adalet talebi ve baskıya karşı direnişi Gezi ile birlikte ilk defa sokaklara taşarak buna eklemlendi. Bu tablo karşısında siyasal iktidar güvenliği bahane ederek halkı baskı ve zulüm altında tutmaya yönelik adımlar atıyor. Doğal olarak da bu adımlar otoriterleşmeye yol açıyor. Machiavelli’nin sözünü ettiği iki arzu bir kez daha karşı karşıya… Toplumsal, siyasal, kültürel alanlarda halkın karar alma süreçlerine katılma arzusunu, özgürlük ve adalet talebini şiddetle bastırmayı çözüm sananlar büyük bir yanılgı içerisindeler. Sokağın adalet ve özgürlük talebini karşılamak yerine, şiddetle bastırmaya kalkışmanın ve bunun dozunu artırmanın varacağı yer, ülkenin bir iç çatışmaya sürüklenmesidir… Devlet görevlilerinin suç işleme özgürlüğü ya da işledikleri suçların cezasız bırakılması geleneğinin çok derin kökleri vardır. Yasaların bu tür suçlara izin vermesi ya da meşru görmesi elbette ki göz ardı edilmemelidir. Ancak asıl sorun yasaların izin verip vermemesi değildir. Misal, 12 yaşındaki Uğur Kaymaz’ın 13 kurşunla öldürülmesini meşru gören hiçbir yasa yoktu. Ama yargı verdiği cezasızlık kararı ile bunu meşru saydı. Bunun gibi binlerce vaka sayabiliriz. Temel sorun savcı ve yargıçların uygulamalarıdır. Türkiye’de hukuk ve yasanın ne olduğunu anlamak için anayasa ve yasalarda geçen kavramlara değil, bu kavramlardan yargının hangi sonuçları çıkardığına bakmak gerekir. Başka bir deyişle, Türkiye’de hukuk ve yasanın ne olduğunu anlamak için artık yargının kararlarına odaklanmamız gerektiğini düşünüyorum. Aksi durumda, yanılmaya devam ederiz… Özgürlük ve otorite ikileminde her daim otoriteden yana tavır alan ve adli sicili oldukça kirli yargının, Gezi olaylarında polisin öldürme eylemlerinden sadece bir-ikisini olması gereken seviyede olmasa da cezasız bırakamamasının siyasal iktidarı korkuttuğunu ve kaygılandırdığını düşünüyorum. Bu nedenle siyasal iktidar, polisin rahat davranması ve geri adım atmaması için ve yargının da bir gerilim içine girmeden “Ne yapayım, ben yasayı uyguladım” gönül rahatlığıyla vazifesini ifa etme geleneğini devam ettirmesi amacıyla çokça tecrübe ettiğimiz yönteme bir kez daha başvuruyor. [1] Kemal Şahin, Yargıç http://meseledergisi.com/2015/01/sahin-turkiyede-kuvvetler-ayriligi-hicbir-donem-olmadi/