Ancak ifade hürriyetinin de, diğer kişi hak ve hürriyetleri gibi sınırları vardır. Bu sınırlar; cebir, şiddet veya tehdit içeren açıklamalar, millet için önem taşıyan değerleri tahkir veya tezyif ile kişilik haklarına hakarettir. İfade hürriyeti, bu kapsamda eleştiri hakkı, bu hakkı kullanan bir kişinin bir başkasına istediğini söyleyebilmesine imkan tanımaz. Türk Ceza Kanunu'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli şartı ile altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Dini değerler; bir dinin kitabı, peygamberi, kutsal yerler olabilir. İnanca saygı ilkesi gereğince herkesin, bir diğerinin inandığı dinle ilgili değerleri gözetme, incitmeme, dini tahkir veya tezyif içeren açıklamalar yapmama yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi halde, ifade hürriyetinin kullanılması suretiyle söylenen hakaret içerikli sözlerin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, Türk Ceza Kanunu m.216/3'de tanımlanan suçun unsurları gerçekleşecektir. Belirtmeliyiz ki 218. maddeye göre, dini değerleri aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1,(g) uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir. Aksi halde, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun oluşmadığı kabul edilecektir. Kanun koyucu, aşağılama suçunun alenen işlenmesini suçun maddi unsuru olarak ararken, diğer taraftan bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesini ağırlaştırıcı neden saymıştır. Bu nedenle, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun işlenmesi halinde "aleniyet" unsuru zaten kendiliğinden mevcuttur. Basın ve yayın yolu dışında aşağılamanın alenen işlenebilmesi için birey, kamuya açık bir yerde veya herkesin duyabileceği şekilde "aşağılama" içeren ifadeler kullanmalıdır. Bir başka ifadeyle, failin herkesin duyabileceği şekilde bu düşüncelerini bir araç yardımı alarak veya almaksızın açıklaması gerekir. 216. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçunun oluşabilmesinde ön şart, suça konu fiilin kamu düzenini bozmaya elverişli olmasıdır. Kanun koyucu, aşağılama suçunu somut tehlike olarak düzenlemiştir. Failin aşağılama içeren açıklaması, kamu barışının bozulmasına dair açık ve mevcut tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı alenen aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir. Bu noktada, toplumun bir kesiminde huzursuzluk çıkması veya yaygın şekilde çıkma ihtimalinin doğması, tepki oluşması, protesto içeren toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılması, insanların yapılan açıklamaya huzursuzluklarını dile getirecek şekilde tepki göstermesi, suça konu fiilin kamu düzenini bozmaya elverişli olduğuna dair örnekler arasında gösterilebilir. Bu suçun takibi şikayete bağlı tutulmamıştır. Bunun yanında Türk Ceza Kanunu'nun 130. maddesinin 1. fıkrasında, "Kişinin hatırasına hakaret" başlığıyla bir suç tanımı daha yapılmıştır. Hükümde, bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişi ile görüşmek suretiyle hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Hakaretin alenen işlenmesi, yani basın-yayın veya internet gibi vasıtalar kullanılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılacaktır. 130. madde, bağımsız bir suç tipi olarak, vefat edenin hatırasına hakaret suçunu düzenlemiştir. Böylece kanun koyucu, vefat eden kişinin hatırasını korumak ve ona karşı yapılacak saygısızlığı önlemek istemiştir. Ancak bu maddede tanımlanan suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması, Türk Ceza Kanunu'nun 131. maddesinin 2. fıkrası ile vefat edenin üstsoy ve altsoyu, eş ve kardeşlerinden birisinin şikayetine bağlıdır. Belirtmeliyiz ki, vefat edenin hatırasına hakaret şikayete bağlı olmaktan çıkarılmalıdır. Çünkü bazı insanlar vefat etmiş olsalar bile topluma mal olduklarından, bu insanların hatırasına ve saygınlıklarına hakaret birçok kişi mağdur eder. Dini değerlerin ve peygamberin aşağılanmasına yönelik sözlerin, o dine inanlara hakaret olarak kabulü mümkündür. Çünkü bir insanın inancı, onun ayrılmaz bir parçası, onuru, şerefi ve saygınlığı, yani kişilik hakları kapsamında korunması gereken bir değeri olarak görülmelidir. Bir kimseye, doğrudan doğruya veya o kimsenin kendi üzerine alınmasına yol açacak şekilde inandığı din üzerinden hakaret edilmesi suç sayılmalıdır. Ancak hakaret suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinin göre, bir söz, yazının veya resmin hakaret suçu sayılabilmesi için, onun doğrudan doğruya birisini hedef alması, en azından hakaret içeren davranışın birisini hedef aldığının tespiti gerekir. "Suçta ve cezada kanunilik" ilkesi bunu gerekli kılmaktadır. Dini inanç üzerinden birisine hakaret, 125. maddenin 3. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde ayrıca ağırlaştırıcı sebep olarak tanımlanmıştır. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, ifade hürriyetinin korunması gereken bazı hukuki yararlar nedeniyle kısıtlanabildiği görülmektedir. Halkın inandığı bir dinin peygamberi, tartışmasız bir şekilde o din için vazgeçilmez ve saygı gösterilmesi gereken önemli bir değerdir. Herkesin birbirinin inancına ve beraberinde dini değerlerine saygı göstermesi gerekir. "Laiklik" ilkesi de bunu gerektirir. Aynı şekilde, vefat eden bir kişinin hatırasının ve saygınlığının da korunması gerekir. Bu suçların işlenmesinde, kimin aşağılandığı noktasında isim açıkça belirtilmemiş veya hakaret içeren sözlerin muhatabının kim olduğu üstü kapalı şekilde geçiştirilmiş olsa bile, eğer söylenen sözlerin niteliğinde, kullanıldığı yerde ve kime yönelik bulunduğunda duraksamaya yer bırakmayacak şekilde bir tespit yapılmakta ise, bu durumda dini değeri aşağılama veya hakaret suçlarının gerçekleştiği kabul edilir. İnternet yayıncılığının çok geliştiği, ancak bu konuda hukuk kurallarının yetersiz kaldığı, ifade hürriyeti adı altında internet üzerinden cebir, şiddet veya tehdit ya da tahkir, tezyif ve hakaret içeren birçok beyana, fotoğrafa ve yoruma yer verildiği, tüm bunların da "ifade hürriyeti" kapsamında hukuka uygun gösterilmeye çalışıldığını belirtmek isteriz. Bu anlayış doğru değildir. Demokratik hukuk toplumunda, her hak ve hürriyetin kullanımı, bir başkasının hak ve hürriyetinin korunması amacıyla kanunla sınırlanabilir. Önemli olan, hak ve hürriyetin kullanımının özünü zedelememek ve sınırlama konusunda keyfi davranmamaktır. Bu nedenle, internet yayıncılığının da haberleşme açısından çok önem taşıdığı, "bilgi toplumu" esasına hizmet ettiği kabul edilse de, bu kabulden hareketle internet üzerinden herkesin istediği her şeyi söyleyebilmesi de hoş karşılanamaz. Toplum, internet üzerinden yapılan yayınların aşağılama veya hakaret içerenlerine tahammül etmek zorunda değildir. Herkes gibi internet yayıncılığı yapan da, sorumluluklarını bilmeli, bu sorumlulukları üstlenmeli, hukuka ve düzene bağlı kalmalı ve en önemlisi de başkalarının hak ve hürriyetlerinin varlığını kabul etmelidir. İnternet yayıncılığıyla ilgili Türkiye Cumhuriyeti'nde 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, 23.05.2007 tarihinden bu yana yürürlüktedir. Bu Kanun, ilk başta amaca hizmet eder gözükse de, mevcut durum itibariyle cebir, şiddet ve tehdit içeren açıklamaları, kutsal değerler ile kişilik haklarını etkin bir şekilde koruyabilmekten uzaktır. Öncelikle bu Kanunun 5, 8 ve 9. maddelerinin gözden geçirilip, ortaya çıkan ihtiyaçlara göre geliştirilmesi gerekmektedir. "Suçta ve cezada kanunilik" ilkesi gereğince, bir hak ve hürriyetin sınırlanabilmesi, suç sayılabilmesi ve cezalandırılabilmesi ancak kanunla mümkündür. İnternette, internet hizmetini getirene erişim sağlayıcı, bu hizmet üzerinden başkalarına internet sitelerini kullanıma sunanlara yer sağlayıcı ve bu sitelere görüş, beyan, resim, teklif veya eleştiri koyanlara da içerik sağlayıcı adı verilmektedir. Temel sorumluluk, esas olarak içerik sağlayıcıda, yani siteye konuşmasını, yorumunu, görüntüsünü, resmi veya başka herhangi bir veriyi koyup yükleyendedir. Yer sağlayıcı, asıl olarak siteye koyulan bu içeriklerden sorumlu değildir. Çünkü Ceza Hukukunda, "kusur" ve "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkeleri kabul edilmektedir. Bununla birlikte, elbette yer sağlayıcının da yükümlülükleri bulunmaktadır. 5651 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin sözkonusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir." hükmüne yer vermekle birlikte, aynı maddenin 2. fıkrasına göre, "Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8. ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür". Görüleceği üzere, yer sağlayıcının hukuka aykırı içerikten sorumluluğu, bu hukuka aykırı içeriğin kaldırılmasının kendisinden istenilmesinden sonra başlamaktadır. Yer sağlayıcı, bu andan itibaren hukuka aykırı içerik taşıyan yayından haberdar olmadığını söyleyemez. Yer sağlayıcı, ya hukuka aykırı olduğu ileri sürülen içeriğin hukuka aykırı olmadığından bahisle yayınına son vermeyecek veya hukuka aykırı olduğunu kabul ettiği yayın içeriğini kaldıracaktır. Bu husus, yer sağlayıcının tercihine bağlıdır. Yer sağlayıcı yayını kaldırmadığı takdirde, hukuka aykırı içeriği siteye koymaktan değil, fakat uyarıldığı andan itibaren gerçekleşen veya devam eden hukuka aykırılıktan sorumlu olacaktır. Yer sağlayıcı, kendisine yapılan ihbar üzerine hukuka aykırı içeriği yayından çıkardığı takdirde ise, o hukuka aykırı içerikten sorumlu tutulamayacak ve tüm sorumluluk içerik sağlayıcıya, yani yazıyı, haberi veya fotoğrafı siteye koyanda olacaktır. Hukuki ve cezai sorumluluğun işletilebilmesi için, içerik sağlayıcının bulunması gerekir. Hukuka aykırı içerikten olumsuz şekilde etkilenen kişi, 5651 sayılı Kanunun "Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi" başlıklı 8. maddede sayılan suçlardan birisinin varlığını tespit ettiği durumda, siteye erişimin engellenmesi için yasal yola başvurabilecektir. Bu kararın infazı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yerine getirilecektir. 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde sayılan suçlardan birinin işlendiği iddiasının bulunmaması durumunda ilgili kişi, bu defa siteye erişimin engellenmesinin sağlanması amacıyla değil, hukuka aykırı içerik taşıyan yayının siteden kaldırılması için, 5651 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca önce yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcıya, hukuka aykırı yayına karşı cevabını da içeren ihtar gönderecek, gereği yerine getirilmediği takdirde de yasal yola başvuracaktır. Dini değerleri aşağılama veya hakaret gibi suçlar 5651 sayılı Kanunun 8. maddesi kapsamına girmediğinden, bu maddede öngörülen siteye erişimin engellenmesi yolu değil, hukuka aykırı içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkını düzenleyen 9. madde uygulanabilecektir. 5651 sayılı Kanunun 9. maddesi, hukuka aykırılıkların önlenmesi ve kişilik hakları ile önemli değerlerin korunması konusunda son derece yetersizdir. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı bu madde ile yetkilendirilmediğinden, maalesef hukuka aykırı içeriğin yayından çıkarılması konusunda doğrudan doğruya meseleye müdahil olamamakta, içeriğin yayından çıkarılması konusunda mahkemeden karar alınsa bile, bu kararın infazı konusunda yetki kullanamamaktadır. Sonuç olarak; dini değerlere ve peygamberlere hakaret edenler hakkında Türk Ceza Kanunu m.125/3,(b)-(c), m.130/1 ve 216/3 hükümlerinin tatbiki gündeme gelecektir. Ancak bir fiille, bu maddelerin aynı anda ihlal edilmesi durumunda, TCK m.44'de yer alan fikri içtima kuralı uyarınca, en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı bir ceza tatbiki yoluna gidilebilecektir. Bunun tespitinde, önce ağırlaştırıcı nedenlere bakılmalı ve ardından alt sınırı fazla olan tercih edilmeli, bu sınırın aynı olması durumunda da üst sınıra bakılmalıdır. Somut olayda ise, TCK m.130/1'de adli para cezasının uygulanabilme ihtimali dikkate alınarak, TCK m.216/3'ün daha ağır cezayı gerektiren cezanın tatbiki isabetli olacaktır. Bununla birlikte, bir veya birkaç kişiye dini inancı sebebiyle alenen hakaretin alt sınırı 14 ay hapis cezası olacağından, bu durumda fail hakkında TCK m.125/3,(b)-(c) uygulanacaktır. Ayrıca, internet hizmetlerini düzenleyen 5651 sayılı Kanun yetersiz ve özellikle 9. madde açısından tatbiki zor olsa da 5, 8 ve 9. maddelerinin hukuka aykırı yayınlara karşı uygulanması mümkündür. Ancak bu Kanunun geliştirilmesi, insan hak ve hürriyetlerini daha fazla ve etkin şekilde koruyucu hale getirilmesi elzemdir. Bu noktada, ifade hürriyeti ile diğer hak ve hürriyetler arasında muntazam bir dengenin sağlanması gerekir. Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7 ersansen@hotmail.com