Özet: Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde yer alan "evlenmeyle eşler arasındaki evlilik birliği kurulmuş olur... Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar." biçimindeki düzenleme gereğince, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğindedir. Bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur. Ayrıca eşlerin bu yüzden boşanmış olup olmaları da önem taşımaz.somut olayda mahkemece davalının açıklanan şekilde gerçekleşen eyleminden sorumluluğu kabul edilerek davacı eş yararına tazminata hükmedilmesi yerindedir. Ne varki davacının kendi adına asaleten ve yaşı küçük çocuklarına velayeten açmış olduğu davada, mahkemece “eşe karşı yapılan haksız fiilden dolayı verilecek olan tazminatın aile kurumunun ayrılmaz bir parçası olan çocukları kapsaması gerektiği, aksi düşüncenin aile kurumunun bütünlüğü ile bağdaşmayacağı, aile kurumunun dağılmasının eşlere vereceği zararın çocuklara da yansıyacağı, çocukların yaşları dikkate alındığında davalının eyleminin çocukların kişilik haklarına da haksız saldırı niteliğinde olduğu” gerekçesiyle her iki çocuk lehine de manevi tazminata hükmedilmiş ise de; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde düzenlenen sorumluluğu genişletmek olanaksız olduğu gibi, çocukları bu kapsamda değerlendirmek söz konusu değildir. Yansıma yoluyla da manevi tazminat istenilemeyeceğinden çocuklar yönünden Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar vermek gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Fıkra:Tümü-0 T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No:2017/1334 Karar No:2017/545 K. Tarihi: Y A R G I T A Y İ L A M I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Şanlıurfa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 29/03/2016 NUMARASI : 2015/929-2016/253 Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Şanlıurfa 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.11.2013 gün ve 2012/178 E. 2013/448 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 07.05.2015 gün ve 2014/6538 E., 2015/5839 K. sayılı kararı ile, "...Dava, kişilik haklarına saldırı nedeni ile uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin bir bölümü kabul edilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, davalının kendisi ile evli olduğunu bildiği halde dava dışı eşi ile birlikte olduğunu, eyleminin kişilik haklarına saldırı niteliğinde bulunduğunu iddia ederek, uğradığı manevi zararın ödetilmesi isteminde bulunmuştur. Davalı, davacının iddialarını kabul etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere göre davalının, davacının eşi ile evli olduğunu bilerek birlikte olduğu hususu sabit görülerek davanın kısmen kabulü ile davacı eş yararına manevi tazminata hükmedilmiştir. TMK.nun 185. maddesine göre, “Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler birlikte yaşamak, birbirlerine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.” Aynı Yasanın 174. maddesine göre de, “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” Evlenmeyle eşler arasında kurulan aile birliğinin taraflara yüklediği ödevlerin ihlali veya yerine getirilmemesi durumunda bu yükümlülüğü yerine getirmeyen eş yönünden Türk Medeni Kanunundaki sonuçları, boşanma ve boşanma sebebi olması durumunda, bu olaylar yüzünden kişilik haklarının saldırıya uğraması halinde manevi tazminat talep edilebileceğidir. BK. 41 (TBK 49). maddesine göre, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Yine BK. 49 (TBK.58) maddesinde "Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir." Haksız fiile dayalı bir borcun doğabilmesi için, hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, fiili işleyenin kusuru olmalı, sonuçta bir zarar doğmalı, zarar ile işlenen fiil arasında da uygun nedensellik bağı bulunması gerekir. Somut olaya gelince, davalının ve dava dışı eşin davacıya yönelik ve bütün olarak aldatma mahiyetindeki davranışlarının manevi tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğinin tartışılması gereklidir. Yukarıda incelenen yasa maddeleri uyarınca, davacının dava dışı eşinin TMK.nın evlenmeyle eşe yüklediği ödevler arasında bulunan sadakat yükümlülüğünü ihlali nedeniyle, Yasanın 185. ve 174. maddeleri uyarınca boşanma sebebi ve istek halinde manevi tazminatı gerektirir nitelikte olduğu kuşkusuzdur. TMK. daki düzenleme, dava dışı eşin evlenme ile kurulan aile birliğinin tarafı olması sıfatından kaynaklanmaktadır. Zira dava dışı eş kendi iradesi ile bu birliğin tarafı olmayı kabul etmiş ve yasanın kendisine tanıdığı hak ve yükümlülükler altına girmiştir. Davalının eyleminin manevi tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğine gelince, davalının doğrudan davacının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan söz edilemez. Söz konusu Yasada yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Dava konusu eylemin gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK.nun müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerinin de uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Zira, sözkonusu Yasanın 50. maddesinde haksız fiil nedeniyle müteselsilen sorumluluğuna gidilebilecekler gösterilmiştir. Yukarıda açıklanan yasal duruma göre, davalı zararın meydana gelmesinden asli olarak sorumlu tutulamaz. Yine yasa hükmünün aradığı anlamda iştirak hali de söz konusu olamaz. Zira iştiraken işlenebilir bir eylemin varlığının kabul edilebilmesi için, eylemin müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olması gerekir. Ayrıca haksız fiil sorumluluğunu, geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmek, bu sorumluluğu belirsiz hale getirecektir. Açıklanan nedenlerle, BK.49 (TBK.58) maddesine göre, davalının eylemi, davacının kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eylem olarak kabul edilemez. Mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davacının manevi tazminat isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, haksız eylem nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin eşi S. ile 2006 yılında evlendiklerini, müşterek iki çocukları olduğunu, müvekkilinin eşi S.'ın uzun süreden beri davalı ile ilişkisi olduğunu, bu ilişkiden rahatsızlık duyunca ve evde huzursuzluk oluşunca eşi S.'ın evi terk ederek davalı ile birlikte yaşamaya başladığını, bu gayrimeşru ilişkinin aile bütünlüğüne haksız bir saldırı niteliğinde olup müvekkili ve çocuklarının aile düzeninin bozulduğunu, her türlü uyarı ve ikazlara rağmen davalının, eşi ile gayrimeşru ilişkisini devam ettirdiğini ileri sürerek F. için 20.000,00 TL ve her bir çocuk için 5.000,00'er TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı davacının eşi S.'ı kendisinin alıkoymadığını, bir yıl önce Adana'da tanıştıklarını, eşinden soğuduğunu söylediğini, iki çocuk babası olan S.'ın iki çocuğunu da bırakacak kadar mutsuz olduğunu, beraberliklerinden dolayı hakaretlere uğradıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının eşi S.'ın rızası ile de olsa davalı ile birlikte yaşadıkları, bu durumun davacıda üzüntü ve psikolojik rahatsızlık oluşturduğu, kendisinin ve aile yaşamının bu durumda olumsuz etkilendiği, davalının davacının resmi nikâhlı eşi ile birlikte yaşaması eyleminin davacının aile bütünlüğüne haksız bir saldırı oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacı F.için 5.000,00 TL, her bir çocuk için 2.000,00’er TL olmak üzere toplam 9.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçelerle ve karşı oy görüşü benimsenerek direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının eşi ile duygusal ve cinsel ilişkiye girdiği tarafların ve mahkemenin kabulünde olan davalının bu eyleminin, davacının ve çocuklarının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalının hukuki sorumluluğunu gerektirip gerektirmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, hukukumuzda yer alan sorumluluk kaynaklarının ve buna bağlı olarak da taraflar arasındaki hukuki bağın niteliğinin irdelenmesinde yarar vardır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda, “Borçların Teşekkülü” başlığı altında, sözleşmeden doğan borçlar (md.1–40) ile haksız fiilden doğan borçlar (md.41–60) düzenlenmiş; yine aynı başlık altında, borçların üçüncü genel kaynağı olarak, haksız (sebepsiz) iktisaba (md.61–66) yer verilmiştir. Bunların dışında, ne hukuki bir işlemde açıklanan bir iradeye, ne de hukuka aykırı bir eyleme dayanan, kanundan doğan borçlar bulunmaktadır. Özetle, hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz iktisap ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiştir. Sözleşme, tek taraflı hukuki işlemden farklı olarak, en az iki irade beyanını içerir, bu irade beyanlarının birbirine uygun ve karşılıklı olması gerekir. Borçlar Kanunu’nda sorumluluğun diğer bir genel kaynağı olarak öngörülen sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için, bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olmaması gerekir. Kanundan doğan borçlarda da, borç kaynağını kanundan almakta ve sorumluluk buna göre belirlenmektedir. Borçlar Kanunu’nda sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen haksız fiil ise hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Haksız fiilden söz edilebilmesi için şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle ortada hukuka aykırı bir fiil bulunmalı; bu fiili işleyenin kusurlu olmalı; kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez. Eldeki dava, açıklanan bu sorumluluk kaynaklarından haksız eyleme dayalıdır. Dava konusu haksız eylemin gerçekleştiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinde “Mesuliyet Şartı” başlığı altında: “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.” Hükmü yer almakta; Aynı Kanunun “Şahsi Menfaatlerin Haleldar Olması” başlıklı 49. maddesinde ise; “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” Düzenlemesine yer verilmektedir. Yine aynı Kanunun “Müteselsil Mesuliyet”e ilişkin hükümlerinden “Haksız Fiil Halinde” başlıklı 50. maddesinde de: “Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer'an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar. Hakim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şumulünün derecesini tayin eyler. Yataklık eden kimse, vaki olan kardan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da haksız eylem sorumluluğu, benzer nitelikteki hükümler ile düzenlenmiştir. Diğer taraftan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde; "..evlenmeyle eşler arasındaki evlilik birliği kurulmuş olur... Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar." Denilmektedir. Görüldüğü üzere, haksız eylem nedeniyle sorumluluk hallerinden birisi ahlaka aykırı bir fiil ile bilerek başka bir kimsenin zarara uğramasına neden olmaktır. Yine, müteselsil sorumluluğa ilişkin düzenlemeler ile haksız eylemi birlikte gerçekleştirenler birbirinden ayırt edilmeksizin, zarar görene karşı müteselsilen sorumlu olurlar. Öte yandan, evlilik birliğinde eşlerin zorunlulukları yasal düzenleme altına alınmış ve sadakat borcu da bunlar arasında sayılmıştır. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay irdelendiğinde: Davacı, eşi S. ile davalı arasında uzun süredir devam eden duygusal ve cinsel ilişki bulunması, eşinin evini terk ederek davalının yaşadığı Adana iline gidip onunla birlikte yaşamaya başlaması, bu gayrimeşru ilişkinin aile bütünlüğüne haksız bir saldırı niteliğinde olup aile düzeninin bozulması nedeniyle kendisi ve çocukları için manevi tazminat talep etmektedir. Davalının ise, davacının eşiyle evli olduğunu bilerek duygusal ve cinsel ilişkiye girdiği yönünde açık kabulü bulunduğu, savunma olarak da iki çocuk babası olan S.'ın iki çocuğunu da bırakacak kadar mutsuz olduğunu dile getirdiği görülmektedir. S.’ın annesi ve babası olan davacı tanıklarının beyanlarından, davacının eşinin Adana'da davalı ile birlikte yaşadığı, iki kez kendi isteği ile gelerek pişman olduğunu bir daha gitmeyeceğini söylemesine rağmen tekrar kaçıp gittiği, davacının bu olaydan dolayı çok üzüntü hissettiği, manen yıprandığı ve çevrenin psikolojik baskısına maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Dava dışı eşin açtığı boşanma davası ise, taraflarca takip edilmemiş ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasada, gerek Türk Medeni Kanununda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir. Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir ve hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir. Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlali çoğu zaman toplum düzenini de etkilemekte, yasalar nezdinde koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir. Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin aile kurumuna vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez. Bu nedenledir ki, evli kişilerle ilişki uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmak istenmiştir. Bu tür eylemlerin daha sonraki yasal düzenlemeler sırasında suç olmaktan çıkarılmış olması, bu eylemin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmayacaktır. Zira, bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre ahlaka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir. Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine sadakat borcu altına girdikleri gibi, mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girerler. Davacının eşinin evli olmasına rağmen bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Davalı kadın da, evli olduğunu bilerek davacının eşiyle gayrıresmi ilişkiye girmek ve ondan çocuk sahibi olmak suretiyle, gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da açıkça haksız eylem niteliğindedir. Eş söyleyişle, esasen dava dışı eşin, evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümlülüğü bulunmakla birlikte; onun evli olduğunu bilen ve buna rağmen onunla ilişkiye giren davalı kadının da dava dışı kocanın sadakatsizlik eylemine katıldığında ve her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır. O halde olayda, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen birden fazla şahsın müşterek kusurlarıyla bir zarara yol açmaları, diğer bir deyimle tam teselsül hali mevcut olup, davalı doğan zarardan, davacının eşi ile birlikte müteselsilen sorumludur. Müteselsilen sorumluluğun bulunduğu durumda da davacı, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebilir. Bunlardan birisinin ölmüş olması diğerini sorumluluktan kurtarmaz. Zarar gören dilerse davasını bu kişiye yöneltebilir. Şu durumda; sorumlulardan birisi olan davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz. Böylece, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eylemi de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur. Nitekim aynı ilke Hukuk Genel Kurulu’nun 24.03.2010 gün ve 2010/4-129 E.-173 K. sayılı kararında da benimsenmiştir. Sonuç itibariyle, davalının davacının eşi ile evli olduğunu bilerek duygusal ve cinsel ilişkiye girdiğinin tarafların ve mahkemenin kabulünde olmasına göre; davalının sorumluluğu ahlaka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen “haksız fiil”den kaynaklanmakta; dava da yasal dayanağını haksız fiile ilişkin hükümlerden almaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde yer alan "evlenmeyle eşler arasındaki evlilik birliği kurulmuş olur... Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar." biçimindeki düzenleme gereğince, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğindedir. Bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur. Ayrıca eşlerin bu yüzden boşanmış olup olmaları da önem taşımaz. Bu nedenlerle somut olayda mahkemece davalının açıklanan şekilde gerçekleşen eyleminden sorumluluğu kabul edilerek davacı eş yararına tazminata hükmedilmesi yerindedir. Ne varki davacının kendi adına asaleten ve yaşı küçük çocuklarına velayeten açmış olduğu davada, mahkemece “eşe karşı yapılan haksız fiilden dolayı verilecek olan tazminatın aile kurumunun ayrılmaz bir parçası olan çocukları kapsaması gerektiği, aksi düşüncenin aile kurumunun bütünlüğü ile bağdaşmayacağı, aile kurumunun dağılmasının eşlere vereceği zararın çocuklara da yansıyacağı, çocukların yaşları dikkate alındığında davalının eyleminin çocukların kişilik haklarına da haksız saldırı niteliğinde olduğu” gerekçesiyle her iki çocuk lehine de manevi tazminata hükmedilmiş ise de; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde düzenlenen sorumluluğu genişletmek olanaksız olduğu gibi, çocukları bu kapsamda değerlendirmek söz konusu değildir. Yansıma yoluyla da manevi tazminat istenilemeyeceğinden çocuklar yönünden Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar vermek gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün eşler arasında olduğu, bu yükümlülüğün ihlalinin boşanma sebebi olup eşlerin birbirinden bu nedenle manevi tazminat talep edebileceği, davacının sadakat hakkının mutlak değil nispi bir hak olduğu ve herkese karşı ileri sürülemeyeceği, davalının davacıya karşı sadakat yükümlülüğü bulunmadığı gibi eyleminin açık ve emredici bir kanun hükmüne aykırı olmadığı, davalının doğrudan doğruya davacının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiili bulunmadığı, davacıya zarar verme kastı ile hareket etmiş olmadığı, ahlaka aykırılık unsurunun gerçekleşebilmesi için objektif ahlaka aykırılık olması gerektiği, olayda müstakilen ve asli olarak işlenebilen bir eylem olmadığından iştirak halinin de söz konusu olamayacağı, davalının eyleminin davacının kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte olmadığı, bu nedenle Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminatla sorumlu tutulamayacağı, Yasada olmayan bir sorumluluğun ihdas edilmesinin doğru olmadığı kanaatiyle direnme kararının davacı eş yönünden de bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hal böyle olunca direnme kararı bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.03.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava; Haksız eylem nedeniyle, kişilik haklarına saldırı iddiasına dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı, dava dışı koca ile halen evli olduklarını, bu evliliklerinden 2 çocukları olduğunu, kocasının evi terkettiğini ve davalı kadın ile bir süreden beri birlikte yaşadıklarını, cinsel ve duygusal birlikteliklerinin olduğunu, bu nedenle aile bütünlüğünün bozulduğunu, davalının bu şekildeki tutumlarının kendisine ve çocuklarına yönelik haksız eylem oluşturduğunu iddia ederek, kendisi ve iki çocuk için manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkemece, iddia olunan olaylar sabit görülerek, bu durumun davacıda üzüntü ve psikolojik rahatsızlık yarattığı, kendisine ve aile bütünlüğüne haksız bir saldırı oluşturduğu kabul edilerek, davanın kısmen kabulü ile davacı için 5.000TL, her bir çocuk için ayrı ayrı 2.000'er TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Hükmün davalı tarafça temyizi üzerine özel Dairece, sadakat yükümlülüğünün dava dışı eşe ait olduğu, davalının doğrudan davacının bedensel ve ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir eyleminin bulunmadığı, yasada sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmediği, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin olaya uygulanmasının mümkün olamayacağı, dava dışı kocanın eylemine iştirak halinin de sözkonusu olamayacağı ve eylemin davacının kişilik değerlerine saldırı oluşturmayacağı düşünülerek, talebin tümden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle oy çokluğuyla bozulmuştur. Mahkemece, Önceki kararın gerekçesi genişletilerek ve karşı oy görüşü kısmen benimsenerek, direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davalı temyiz etmiştir. Somut olayda, dava dışı kocanın davalı kadın ile duygusal ve cinsel birliktelik yaşadığı ve eş aldatması olarak tanımlanan eyleminin sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturduğu hususu tartışmasızdır. Davaya konu eylemin tamamlandığı ve davanın açıldığı tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlüktedir. Sadakat yükümlülüğünün tanımı yasada yapılmamakla birlikte, TMK.185/3 maddesinde, eşlerin birbirlerine sadık kalmak zorunda oldukları düzenlenmiştir.Bu yükümlülük öncelikle eşler arasındaki cinsel sadakati kapsamakla birlikte sadece bundan ibaret değildir. Eşlerin birbirlerine dürüst davranmaları, birbirlerinden gizli işler yapmamaları, sır saklama, yalan söylememe, gerçekleri gizlememe gibi yükümlülükleri de kapsamaktadır. Eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda, diğer eş dilerse TMK.174/2 maddesi hükmü gereğince şartları varsa boşanma sonucunda manevi tazminat talep edebileceği gibi, BK. 49 .(TBK.58) maddesine dayanılarak, müstakil bir dava açmak suretiyle de kişilik haklarının saldırıya uğradığı iddiasıyla diğer eşe karşı manevi tazminat talep edebilir.Bu hususlarda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, Somut olayda olduğu gibi, dava dışı kocanın cinsel sadakatsizlik eylemi sırasında birlikte olduğu davalı kadın yönünden haksız eylemin varlığı veya kocanın haksız eylemine katıldığı kabul edilerek tazmini sorumluluğuna gidilebilirmi? Bunun için öncelikle sadakat yükümlülüğünün hukuki niteliğinin doğru şekilde tesbiti gerekir. Bu yükümlük TMK.185/3 maddesinde açıkça düzenlendiği şekilde, evlilik sözleşmesinden kaynaklanan bir yükümlülük olup, yalnızca sözleşmenin tarafları yani eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nisbi hak niteliğindedir. Evlilik sadece iki kişi arasında haklar ve yükümlülükler doğuran bir sözleşmedir. Bu nedenle davacı eş davalı 3.kişi konumundaki kadına karşı kişilik hakkının ihlal edildiği iddiasını ileri süremez. Davacı, 818 sayılı BK.nun haksız fiil sorumluluğuna ilişkin temel düzenlemesi olan 41/1 (TBK.49/1) ve kişilik değerlerinin zedelenmesine ilişkin 49 (TBK58.)maddesine de dayanamaz. Çünkü; sözkonusu yasa maddeleri gereğince haksız fiil sorumluluğundan söz edilebilmesi için diğer şartların yani fiil, kusur, zarar, illiyet bağı yanında ayrıca zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması yani emredici bir hukuk normuna aykırı olması gerekir. Yukarıda da belirtildiği üzere, sadakat yükümlülüğü sadece eşler arasında hüküm ve sonuç doğuracağından ve sadece eşlerce ihlal edilebilecek bir nisbi hakka dayandığından, TMK.185.maddesindeki emredicilik, sadece eşler açısından hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmesini sağlamaya uygundur. Yani olayımızda, eş olmayan davalı 3.kişi yönünden fiilin hukuka aykırılık şartı gerçekleşmemiştir. Yine, somut olayda, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de uygulanması mümkün değildir. Zira, BK.50, 51 (TBK.61)maddesinde Birden fazla kişinin birlikte bir zarara yol açmaları veya aynı zarardan çeşitli sebeplerle sorumlu olmaları durumunda müteselsil sorumluluğun sözkonusu olacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda sorumluluğa gidilebilmesi için, 3.kişi konumundaki davalının fiilinin de hukuka aykırı olması gerekir. Davalı kadının dava dışı koca ile birlikteliği şeklindeki davranışı davacı yönünden haksız fiil olarak nitelendirilemeyeceğinden, müteselsil sorumluluk esasına göre de sorumluluğuna gidilemez. Yine, olayda iştirak hali de sözkonusu olamaz. Zira iştiraken işlenebilir bir eylemin varlığının kabul edilebilmesi için, eylemin müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olması gerekir. Ayrıca, Haksız fiil sorumluluğunu geniş ve yasada tanımı yapılmamış olan sadakat yükümlülüğüne iştirak çerçevesinde değerlendirmek, bu sorumluluğu belirsiz hale getirecek, yasada yeri olmayan bir sorumluluk ihdas edilmiş olacaktır. Örneğin, kazandığı paranın tamamını kumara, içkiye veya benzeri alışkanlıklarına harcayan ve bu nedenle evin giderlerine katılmayan eşin bu sadakatsiz davranışlarına muhatap olan ve evli olduğunu bilen herkesin, bu eşin sadakatsizlik eylemine iştirak ettiği kabul edilerek, sorumlu tutulması gerekecektir. Bunun hukuken kabulü mümkün değildir. Mahkeme kararının gerekçesinde yer almamakla birlikte; BK.41/2 (TBK.49/2) maddeleri gereği, fiilin emredici bir norma değil de sadece ahlaka aykırı olması durumunda, sorumluluğa gidilebilmesi için, öncelikle subjektif değil, objektif ahlaka aykırılığın sözkonusu olması ve ayrıca failin zarar görene zarar verme kastıyla adeta öç alma duygusuyla hareket etmiş olması gerekir. Olayımızda, davalı davacıyı hiç tanımamakta ve böyle bir amaçla hareket ettiği iddia dahi edilmemiştir. Ayrıca, davacı kadın, sadakatsiz davranan dava dışı koca aleyhinde boşanma yada tazminat talebiyle herhangi bir dava açmamıştır. Kocanın açtığı boşanma davası ise takipsiz bırakılmıştır. Davacının bu şekildeki tutumu hakaniyet duygusuyla da bağdaşmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, Yüksek Özel Daire bozma kararının yerinde olduğunu, mahkeme kararının tümden bozulması gerektiğini düşünüyorum. Bu nedenle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Mustafa ÇAKMAK 4.Hukuk Dairesi Üyesi www.hukukmedeniyeti.org