Kamuoyunda yargısal konularda yaşanan tartışmaların pek çoğu devam eden yargılamalarda verilen kararların gerekçesi olarak gösterilen “yargıcın takdir hakkından” kaynaklanmaktadır. Peki, yargıcın takdir hakkı nedir? Bu hak nasıl kullanılmalıdır? Sözlükte takdir hakkı, “yasanın belirlediği durumlarda (gereğine, haklı nedenlere göre) yargıca tanınan değerlendirme özgürlüğü”[1] olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamada iki nokta öne çıkmaktadır. İlki yasa takdir hakkının kullanılacağı durumları tanımlamaktadır. İkincisi ise bu hakkın haklı nedenlerle, gerekçeli olarak, kullanılması gerekmektedir. Konuyu ceza yargılaması açısından ele alırsak, suç ve öncelikle haksızlık teşkil eden fiil, bir insan hareketidir. Fiil, kişinin iradesiyle hâkim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve harici dünyada cereyan eden bir davranıştır. Fiilin tespiti bir “takdir” işi değildir. Hâkime takdir hakkı tanınan haller kanunda açıkça gösterilmiştir. Bu nedenle, tespit konusu olan bir şeyin takdiri olmaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da takdir hakkını benzer şekilde tanımlamaktadır. “Yasalarda hakime verilen takdir ve değerlendirme yetkisi; adalet ve nasafet kurallarına bağlı kalınarak, suçun işleniş tarzı, sanığın suç işleme hususundaki eğilimi, yasalara aykırılığın derecesi gibi objektif ölçüler göz önünde tutulup, dosya içeriğine uygun olarak kullanılmalı ve ceza bu adil ölçüler içinde tayin edilmelidir… Ancak takdir kullanımı "keyfilik" demek olmadığından gerekçesi gösterilmeli ve bu gerekçenin hukuka ve yasaya uygun, fail ve fiille bağlantılı olup olmadığı Yargıtay'ca denetlenmelidir. Bu denetimin de; ülkedeki hukuk ve uygulama birliğini sağlamaya yönelik ve yasada gösterilen nesnel ölçülere dayalı olarak yapılması şarttır…. Ülkedeki hukuk ve uygulama birliğini sağlamakla görevli Yargıtay'ın takdir hakkının kullanılmasında gösterilen ve fail ve fiille ilişkili olmayan, objektif değerlendirmelere dayanmayan yargıcın kişisel tercihlerini öne çıkaran gerekçelere olur vermesinin benzer durumlarda çok farklı uygulamalara yol açarak, "adalet", "eşitlik", "hukuk güvenliği" gibi temel ilkelerin zedelenmesine neden olacağı düşünülmektedir.”[2] Şimdi yargıçların güncel davalarda, örneğin Balyoz Davasında, bu hakkı nasıl kullanmış olduğuna bakalım. Ama unutmayalım, takdir hakkı tanınan haller kanunda açıkça belirtilmiş olacak ve nesnel ölçütlere dayalı olarak haklı gerekçelerle kullanılacak. · CMK’nın 23/2. maddesi uyarınca soruşturma evresinde görev yapan hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz. Kanun herhangi bir takdir hakkı tanımadığı halde, Mahkeme Başkanı Ömer Diken arama izinleri vermiş, tutuklama kararlarına imza atmış, Üye Hakim Ali Efendi Peksak benzer şekilde ilk tutuklamaları gerçekleştirmiştir. Liste bu şekilde uzar gider. · CMK’nın 34. Maddesi uyarınca kararların gerekçeli olması gerekir. Tutuklama tedbirine kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların mevcut olması halinde karar verilebilir. Ancak uygulamada yasa maddesi gerekçe olarak yazılarak tutuklamalar gerçekleştirilir ve bu kararda yıllarca ısrar edilebilir. · CMK'nın 63. maddesi uyarınca, hâkimin genel ve hukuki bilgisiyle çözemeyeceği, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulması zorunludur.[3] Balyoz Davasının temelini oluşturan “bilişim sahtekârlığı” benzeri teknik konularda yargıç kendine tanınmayan bu hakkın arkasına sığınarak bilirkişi görevlendirmesinden kaçabilir mi? · CMK’nın 64. Maddesi uyarınca bilirkişiler il adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçilirler. Cumhuriyet savcıları ve hâkimler, diğer illerde oluşturulmuş listelerden de bilirkişi seçebilirler. Ancak gerekçe göstererek bu liste dışından atama yapılır. İstanbul’da yürütülen bir soruşturmada İstanbul ilinde bilirkişi olarak görev yapabilecek yüzlerce gerçek ve tüzel kişi varken gerekçe göstermeksizin Ankara Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nda görevli dört polis memurunun bilinen tüm soruşturmalarda bilirkişilik yapması takdir hakkı mıdır? · CMK’nın 68. Maddesi uyarınca bilirkişilerin talep olması halinde açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağrılması hükmünü getirmiştir. Savunma talep ettiği halde yargıçların bilirkişilere çağırmaması kanuna aykırı fiil midir, yoksa takdir hakkı mı? · CMK’nın 160. Maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcısı şüpheliler lehine olan delilleri de toplamakla, muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Devlet kurumlarından gelen şüpheliler lehine delillerin adli emanete konularak savunmadan gizlenmesi, bu bilgilere İddianamelerde yer verilmemesi takdir hakkı ile açıklanabilir mi? · CMK’nın 177 ve 178. Maddeleri uyarınca sanık lehine delillerin toplanmasını talep edebilir, sanığın tanık dinletme talebi reddedilse dahi savunma tanığı duruşmaya getirdiğinde dinlenmek zorundadır. Kanunda tanınmış bir takdir hakkı var mı? Duruşmaya getirilen tanığı dinlemeyen yargıçları kim denetleyecek ve bu kanuna aykırı eylemin hesabını soracaktır? · CMK’nın 217. Maddesi Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Yargılama süresince hiç gündeme getirilmeyen “Güncelleme” masalına dayanılarak ya da “sanıklardan birisi ameliyat oldu o nedenle darbe yapılamadı” savı ile hüküm tesisi bir takdir midir? Bu örneklere onlarcası daha eklenebilir. Ancak son bir can alıcı güncel örnek ile listeyi tamamlayalım. CMK’nın 216 ve 311. Maddeleri uyarınca sahte bir delil esas alınarak hüküm kurulamaz. Ancak bir delilin sahteliğine kim ve nasıl karar verecek? Merkez Bankasının sahte raporu verdiği bir banknotun mahkemece gerçek gibi kabul edilmesi mümkün müdür? O zaman, Türkiye’nin saygın üniversiteleri (ODTÜ, Yıldız Teknik Üniversitesi, İTÜ) Adalet Bakanlığı tarafından Bilirkişiliği onaylanmış uzmanlar ve dünyanın sayılı adli bilişim kurumları tarafından hazırlanan bilimsel raporları; “Bu bilirkişiler raporlarında ve beyanlarında dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adeta sanık müdafi gibi ayrıntılı tespitlerde bulunmuşlar ve tüm çabaları ile bu delilleri çürütmeye çalışmışlardır… Bu nedenle Mahkemenin yerine geçerek delil değerlendirmesi niteliği taşıyan bu yetersiz ve tarafsızlıktan uzak bir yöntemle hazırlanmış bilirkişi raporlarına itibar edilmemiş”[4] denilmesi ne anlam taşımaktadır? Kanunun şart koyduğu gerekçeyi açıklamadan bir polis memurunun hazırladığı bir inceleme raporu ile insanlara onlarca yıl hapis cezası vermek takdir hakkı mıdır? Vicdanlar bunu kabul etmediğinde yargıya güven azaldığında buna neden olan yargı camiası kendisini sorgulamak durumunda değil midir? Örneğimize dönersek Merkez Bankası banknotlar sahte diyerek rapor verecek, dört polis memuru banknotlar üzerinde T.C. Merkez Bankası ibaresi olduğunu belirtecek, Mahkemede bu banknotları gerçek kabul ederek tedavülde kalmasında bir sakınca bulmayacak. İşte Balyoz Davasında dijital dosyalarda olan tam da budur. Yukarıdaki örneklerde belirtildiği üzere hukuksuzluklar yargıcın takdir hakkının kullanılmasından kaynaklanmamakta, CMK’nın ayaklar altına alınması nedeniyle hukukun temel ilkeleri zedelenmektedir. Yargıçları denetlemekle görevli HSYK ve Yargıtay ise bu ayrımı yapmaktan kaçınmaktadır. Ülkemiz yargısında güncel olarak yaşanılan sorunun esas sebebi, yargı sistemimiz üzerinde demokratik ve evrensel hukuk standartlarında bir denetim sisteminin bulunmamasıdır. Bu soruna bağlı olarak da Özel Yetkili Mahkemeler aracılığıyla görülen Silivri Davalarında yargının siyasetin bir aracı olarak toplumsal mühendislik için kullanılmasıdır. Bireylerin hukuk güvenliğinin olmadığı, yargı kararlarının keyfiyet taşıdığı bir ülkenin AB’ne değil üye olması aday olması dahi mümkün değildir. Kuşkusuz hepimizin özlem duyduğu “Yeni Türkiye”nin temel şartlarından biri bağımsız, tarafsız ve demokratik/evrensel hukuka uygun olarak denetlenebilen bir yargı sistemi olmalıdır. Dr. Yasin Türker, Hasdal Askeri Cezaevi Odatv.com Dipnotlar: [1] Siber Türkçe Sözlük v1.0 [2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2004/7-108 E., 2004/149 K. [3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2007/6-139 E.N , 2007/2002 K.N. [4] Gerekçeli Karar Sf. 1043 son paragraf oda tv