ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ AÇIKCA İHLAL EDİLİYOR... Aralarında Isparta'nın da bulunduğu pilot illerin üniversite ve özel hastanelerinde 1 Eylül'den itibaren hastaların parmak izi alınıyor. Isparta Barosu, uygulamaya tepki gösterdi. Uygulamaya ilk tepki Isparta Barosu'ndan geldi. Isparta Barosu, Barolar Birliği nezdinde de girişimlerde bulunarak uygulamanın özel hayatın gizliliği ilkesini ihlal ettiğini savundu. Baro Başkanı Av. Gökmen Gökmenoğlu, Baralar Birliği'ne de gönderdiği yazısında uygulamanın yanlışlığını şu gerekçelerle ortaya koydu: 1- "Parmak izi" vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçası ve bireyi belirleme özelliği nedeniyle de kişisel bilgidir. Kişisel bilgi ise; doğrudan veya dolaylı olarak özellikle de kimlik numarası veya fiziksel, psikolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğe bağlı olarak belirlenebilir veya belirlenmiş, bir gerçek kişiye ait her türlü bilgi olarak tanımlanmaktadır. ?Parmak izi? de bireyin fiziksel olarak belirlenmesini sağlayan bir bilgi olması sebebiyle, kişisel bilgiler arasında yer almaktadır. Dolayısıyla elde edilen bilgi parmak izinin tamamı olmasa dahi, bireyi belirlemek için yeterli ise kişisel bilgi olarak kabul edilmektedir. 2- İç hukuk düzenlemelerinde "parmak izi" alma yetkisi, belli şartların varlığı halinde ve sınırlı olarak kolluk kuvvetlerine verilmiştir. 3- Kişisel bilgilerin korunması, iç hukukta ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinde, ?özel yaşamın korunması? Çerçevesin de ele alınmaktadır. a- İç hukuk düzenlemeleri yönünden Özel yaşamın gizliliğinin korunması, bireyin temel haklarından olması nedeniyle Anayasamızda düzenlenerek güvenceye alınmıştır. Nitekim Anayasa'nın 17. maddesinde "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" korumaya alınmış, 20. maddesinde ise herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı düzenlenmiştir. (Adli kovuşturma ve soruşturmanın getirdiği istisna hallerde ancak hakim kararı ile müdahale -kişinin üstünü, özel kağıtları ve eşyalarını arama- mümkündür.) Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Anayasa'nın 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." düzenlemesini getirmektedir. 13. maddesinin açık düzenlemesi gereği, temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabileceğinden, herhangi bir idari düzenlemeyle bu hakların sınırlandırılması da, hastane uygulamalarında karşılaşıldığı gibi müdahalede bulunulması da mümkün değildir. b- Uluslararası sözleşmeler yönünden Bilindiği gibi Anayasanın 90. maddesi gereğince; "usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır." Görüldüğü gibi uluslararası sözleşmeler, kanun hükmünde olması nedeniyle iç hukukta hüküm doğurucu olduğu gibi, uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulması da mümkün değildir. Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde; "Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemeyeceği, hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamayacağı, herkesin bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkının bulunduğu" belirtilmektedir. Buna göre; "kamu otoritelerinin, özel kişi veya kurumların bilgisayarlarında, data bankalarında veya benzeri cihazlarda kişisel bilgileri toplaması veya saklaması hukuki düzenlemeye tabi tutulmalıdır. Devletler, bir kimsenin özel hayatına dair bilgilerin hukuken bu bilgilere sahip olma ve kullanma yetkisine sahip olmayanların eline geçmesini ve bu bilgilerin Sözleşme'nin amaçlarına aykırılık teşkil edecek şekilde kullanılmasını engellemek için etkili tedbirler almalıdır. Özel hayatın gizliliğinin en etkili şekilde korunabilmesi için, her birey otomatik data dosyalarında kendisiyle ilgili bilgiler saklanmışsa bu bilgilerin ne tür bilgiler olduğunu ve ne amaçla saklandığını öğrenme hakkına sahiptir. Ayrıca her birey hangi kamu otoritelerinin veya özel kişilerin veya kurumların bu dosyaları kontrol altında tuttuğunu veya tutabileceğini öğrenebilmelidir. Söz konusu dosyaların, yanlış kişisel bilgilere yer vermesi halinde veya bu bilgilerin hukuka aykırı şekilde toplanması veya kullanılması halinde her birey düzeltme veya bilgilerin ortadan kaldırılmasını talep etme hakkına sahiptir" Görüldüğü gibi, kişisel bilgilerin korunması, "özel yaşamın gizliği hakkı" çerçevesinde ele alınmakta veKanunla korunması zorunluluğunun altı çizilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Özel yaşama, aile yaşamına ve haberleşme saygı hakkı? başlıklı 8. maddesinde de; ?herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilme hakkına sahip olduğu; bu hakların kullanılmasına resmi bir makamının müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde ve yasayla mümkün olabileceği? öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, parmak izi alma işlemi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. madde düzenlemesini açıkça ihlal etmektedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, AB Temel Haklar Şartı, İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi ve Afrika İnsan ve Halklar Hakları Şartı'nda da benzer içerikte hükümler yer almaktadır. c- Yargı kararları yönünden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, kamusal alanda da olsa "özel yaşamın gizliliği" hakkının bulunduğu belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Peck kararında; özel yaşama ait beklentilerin zayıf olduğu kamusal alanda sadece film alınmasının özel hayata müdahale olmadığına, ancak; bilgilerin kaydedilmesinin ve sistematik ve geçici olarak saklamanın özel hayata müdahale olduğuna, kayıtların alenileşmesinin özel hayata saygı hakkına ciddi bir müdahale olduğuna ve müdahalenin gerekliliği şartının yerine getirilmediğinden, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine? karar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, "özel hayatın gizliliği" hakkının sınırlanabilmesi koşulları da ele alınmış ve ? yasallık? ilkesinin mutlak olarak varlığı aranmıştır. Bu ilke ile birlikte, sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması da gerekmektedir. Oysa kimi Hastanelerde başlatılan "parmak izi" uygulaması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında önemle altı çizilen ? yasallık? koşuluna aykırıdır. Bir başka ifadeyle kanunu bir dayanaktan yoksundur. Keza bu uygulama yönünden, ?özel hayatın gizliliği? hakkının sınırlanabilmesi için gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirlenen koşulların hiçbirisi de mevcut değildir. Danıştay Onikinci Daire Başkanlığı 2005/ 6811 E, 2006/ 1959 K sayılı yakın tarihli kararında, Danıştay Tetkik Hakimi tarafından yukarıda aktardığımız hukuki çerçeve ele alınmış ve "Anayasa'nın ve uluslararası sözleşmelerle ilgili yapılan değerlendirmelerden sonra, kişisel veri olan "parmak izinin" kamusal alanda da olsa "özel hayatın gizliliği" hakkı kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bireyin izni olmadan parmak izinin alınması uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla bu uygulamanın idare ajanları yerine bu işi yüklenen firma çalışanlarınca yapılacak olması, toplanan verilerin ileri de başka bir şekilde kullanılmayacağına dair bir güvencenin bulunmaması" hususları ayrıca sıralanmıştır. 4-Sonuç olarak; Yukarıda özetlenen ilgili mevzuat, yargı kararları ve İnsan Hakları İl Kurulu'nun bilirkişi görüşü alarak oluşturduğu karar ışığında; - "Parmak izi" uygulaması, kamusal alanda da olsa özel hayatın gizliliği kapsamında ele alınmak zorundadır. Bu yönüyle özel hayatın gizliliği ve kişisel bilgilerin korunması ile ilgili düzenlemeleri açıkça ihlal etmektedir. - Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında işaret edilen "sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması" ölçütlerine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, hukuka açıkça aykırı "parmak izi" uygulamasına derhal son verilmesi ve/veya hiç başlanmaması, bu uygulama nedeniyle elde edilmiş olan parmak izlerinin de imha edilmesi gerekmektedir." Akdeniz