Görsel ve yazılı medyada sık sık ve özellikle kamu görevlileri ile ilgili yasa dışı ortam dinlemeleri veya telekomünikasyon iletişim tespiti haberlerini okuyoruz. Ancak bunların sonucunun ne olduğu konusunda kamuoyunun bilgisi olmadığı gibi, gizli inceleme ve soruşturma sonuçlarından da kamuoyunca meçhul. Oysa demokratik bir toplumda tüm kamu kurum ve kuruluşları ile çalışanlarının hesap verilebilirlik açısından şeffaf toplum gereği kamuoyunu bilgilendirmesi gerekir. Öyle zannediyorum ki önümüzdeki günlerde yasalaşması beklenen Ombudsman'lık (Kamu denetçisi) Kanunu bunu büyük ölçüde giderir. Bazı hukuk çevrelerinde hukuka aykırı delillein soruşturma konusu olamayacağı gibi, disiplin soruşturmasına da konu yapılamıyacağı iddia edilmektedir.. Oysa gerçek ve bu konudaki uygulama nasıldır? İşte biz bu yazımızda konuyu makale çerçevesinde kısaca irdeleyeceğiz. Şüphesiz bir hukukçu olarak yasa dışı dinlemelere karşı olduğumuz gibi, bunun ciddi biçimde yasal takibi de zorunludur. I- HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLER Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 206/2-a maddesi kanuna aykırı bir şekilde elde edilmiş olan delillerin duruşmada ortaya konmasını yasaklamıştır. CMK 217/2. maddeside yüklenen suçun, sadece hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğini düzenlemiştir. Temel hak ve hürriyetlerin korunması amacıyla yasaklanan deliller, kişinin haklarını toplumun yararından üstün tutmak amacıyla delil olarak kullanamazlar. Ancak bunlar somut olaya özgü doktirinde ve uygulamada oldukça tartışmalı konulardır. Kunter, Yenisay-Nuhoğlu'na göre "... Hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller, koğuşturma organları tarafından yapılan işleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen hukuku menfaate göre tesnif edilmelidir." dedikten sonra "hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş bu delili, hüküm verirken kullanıp kullanmamak, mahkemenin takdirine bırakılmalıdır" tespitinde bulunmaktadırlar.(1) Ancak hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil dahi olsa soruşturma evresinin, koğuşturmaya başlanıp başlanmayacağını öğrenmek için ilk bölümü olan "Başlangıç soruşturması"na engel değildir. İnceleme veya soruşturma adli yönden başlayacak, bu hukuka aykırı elde edilen delil doğrulayan, belki de ona gerek kalmadan temin edilen delil (tanık, belge, bilgi vb.) soruşturma sonucunda dava açmak için yeterli olabilecektir. (CMK 160) (2) Hatta AİHM, SCHENK-İSVİÇRE davasında gizli telefon dinlemesini diğer delillere dayanarak delil olarak kullanan mahkemenin 10 yıl verdiği cezada İnsan Hakları Avrupa Sözleşmes(İHAS)nin ihlal edilmediğine karar vermiştir.(3) II- HUKUKA AYKIRI DELİL VE DİSİPLİN SORUŞTURMASI Kamu görevlileri hizmete başlarken, kamu otoritelerinin Anayasa ve yasaya uygun koyduğu kurallara uymayı baştan kabul ederek göreve başlarlar. "kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınan eylemler disiplin cezasını gerektiren hareketlerdir. ... Özel bir ilişki ile hiyerarşik yetkiyi haiz olan veya olmayan bir topluluğa bağlılıktan doğan...." disiplin hukuku CMK'dan farklı usul ve yöntemlere göre yürütülür. (4) Gerek 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu (DMK), gerek 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu (HSK), gerekse Yargıtay Kanunu'nda (YK) soruşturma veya kovuşturma olmasa dahi disiplin soruşturmasını engelleyen hükümler yoktur. Aksine HSK'nun 72, DMK'nun 69/son, 131/2, YK'nun 47 maddeleri, disiplin soruşturmasının yapılabileceğine amirdir. Hatta kişinin beraet etmesi, soruşturmaya veya kovuşturmaya yer olmaması halinde dahi disiplin cezasının uygulanması her zaman mümkündür. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil durumunda disiplin soruşturması yapılmasına ve tesadüfen elde edilen ses kayıtlarının değerlendirilmesine engel bir hüküm bulunmadığı yönünde Yargıtay 5.CD.nin 16.04.2006 T. 6-4 karaı ile. bir ağır ceza mahkemesi üyesinin tesadüfen elde edilen iletişimin dinlenmesine ilişkin tespit tutanaklarını hukuka aykırı delil kabul etmeyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2008 tarih 2007/8.MD. 101 E. 2008/3 ararı mevcuttur. Yine Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 29.06.2004 tarihli ve 2004/96 sayılı kararında "... telefonu dinlenen sanıklar ile haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişi konumunda bulunan Yargıtay Üyelerinin ceza yargılanmasında delil olarak kullanılamayacağını, ancak disiplin soruşturması yapılmasına karar vererek iki Yargıtay üyesinden birini meslekten çekilmeye davet ederken, diğerine disiplin cezası vermiştir. Danıştay'ında yerleşmiş içtihatlarında iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen (hukuka ayıkırı delilleri) disiplin soruşturmasında delil kabul ettiği görülmektedir. 12.Dairenin. 27.11.2007 tarih, 2007/3065 E. 9534 K. sayılı kararında üzerinde ses kaydı yapan cihaz takılı görevli vasıtasıyla tutulan ses kayıtlarını (TCK. 133/2'ye göre suçtur) delil kabul ederek kamu görevlisinin ihraç gerektiğine karar vermiştir. Yine Danıştay 12.D 22.01.2001 t. 2000/3517 E. 2001/130 K. 12.D 04.07.2008 t. 1444/4333 sayılı kararlarında da aynı istikrarlı görüşünü sürdürmüştür.Oysa bilindiği gibi Türk Ceza Kanunu(TCK)132/2 maddesine göre bu suçtur. Danıştay 12. Dairesi bir içtihadında da muhakkik tarafından personelin dolabında yaptığı araştırmada porno dergileri, çeşitli fotoğraflar vb. elde edilen delilleri memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelikte yük kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu saptamasıyla meslekten ihracını yerinde bulmuştur. (5) Sonuç olarak "idare hukuku şekli olmayıp, her türülü delillerin takdir edilebilmesi, soruşturma ve suçun öğrenilmesi yolları konusunda bir kısıtlama bulunmaması esasına dayandığı ortaya çıkmaktadır... Ceza hukuku ile getirilen kısıtlamalara tabi olması söz konusu...." değildir. (6) Değişik kamu kurumlarında çalışan kamu görevlilerinin (Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları, Bürokratlar, Yargıtay ve Danıştay Üyeleri, Hakim ve Savcılar, Emniyet Müdürleri vb.) hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller olsada, adli yönden "Başlangıç soruşturması"na başlanmasında, disiplin yönünden de soruşturma ve kovuşturmaya gerek olmadan veya sonucu ne olursa olsun disiplin soruşturma ve yaptırımına engel yasal düzenleme yoktur. Aksine disiplin soruşturması açılması gerekir. Toplumsal dinamiklerin ve yönetimin birlikte sağladığı demokratikleşme ivmesi sonucu halkın daha da bilinçlendiği günümüzde hiç bir şeyin gizli kalmayacağı açıktır. Demokratik devletin gereklerinden biri de şeffaflıktır. Kamu görevlileri (bazılarının dokunulmazlığı olsa da) her zaman topluma ve kamuya hesap verebileceklerini unutmamalıdır. Bu yargı olsa da böyledir. (1)Prof. Dr. N.Kunter, F.Yenisey, A.Nuhoğlu, CMH. Beta. 17.b sh. 1084-1085 (2)Bkz. Kunter, Yensey, Nuhoğlu age. sh. 1136, 1137 ve devam (3)Doç. Dr. Osman Doğru. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları. Legal.2004 C.2.sh.616 (4)Kenan Koçer. Adalet Başmüfettişliği "Telekomünikasyon.... yoluyla elde edilen sesli ve görüntülü verilerin disiplin soruşturmasındaki kıymeti "Ceza Hukuku Dergisi Ağustos 2009 s4. 5" (5)6Bkz. Koçer agm. sh. 22,23,24-31 Habertürk