Ham İstihbari Bilgi ve Kaba Arama

Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.20/2 ve 21’de gösterilen sebeplerle sınırlı ve Anayasa m.13’e uygun şekilde olmak kaydıyla;

önleme ve adli arama bakımından fark gözetilmeksizin, küçük veya büyük çapta, yüzeysel veya derinlemesine yapılan her türlü aramanın hukuka uygunluğu, ya usulüne göre verilmiş hakim kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin varlığına bağlıdır. Kaide budur; değişik adlar verilerek ve sözde “üstün yarar” ölçütünden hareketle, Anayasa m.13, 20/2 ve 21 ile bu hükümlere uygun çıkarılması gereken kanunlara aykırı biçimde hiçbir arama yapılamaz. “Anayasanın bağlayıcı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/2’ye göre, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.

“Tanınmış insan haklarını korunması” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53’e göre; Sözleşmeye taraf bir ülkenin iç hukukunda daha fazla koruma gören bir hak ve hürriyete tanınan bu üstünlük, Sözleşmenin bir hükmünün veya Sözleşme ve ek protokolleri uyarınca karar veren İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararları ile kaldırılamaz, daraltılamaz veya sınırlandırılamaz.

Arama konusunda mevcut hukuk kurallarından hoşnut değilsek, bu kurallarla suçların önlenemediği, kamu düzeninin sağlanıp korunamadığı, işlenen suçlar yönünden de maddi hakikate ve adalete ulaşılamadığı eleştirileri artmışsa bunun yolu; Anayasaya aykırı kanun, kanuna aykırı alt norm çıkarmak ve hatta alt norm düzenlemeden Anayasaya ve kanunlara aykırı eylem ve tasarruflarda bulunmak değildir.

Türk Dil Kurumu’na göre arama; yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırmalardır. TDK’da yer alan arama tanımı adli arama ile ilgilidir. “Önleme araması” başlıklı PVSK m.9/1’e göre; “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar”.

Uygulamada, geçmişte kolluğun keyfi şekilde yaptığı aramaların önüne geçilmesi maksadıyla Anayasa m.13, 20 ve 21’de 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle öngörülen “arama için yazılı emrin varlığı” şartından kurtulmaya çalışıldığı ve kaba arama, sıvazlama, yoklama, hatta meşru müdafaa veya güvenlik amaçlı arama gibi kavramların türetildiği, bir anlamda Anayasa ve kanunların dolanıldığı görülmektedir. Yakalanan şüpheli veya sanığın üstünün ve beraberinde taşıdığı eşyasının aranmasında, belki yakalayanın kendisinin, yakaladığı kişinin veya çevrede bulunanların can ve mal güvenliklerinin korunması için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri aranmayabilir. Bu arama, gerek süre ve gerekse amaç ve sebebi yönünden son derece sınırlıdır. Adından da anlaşılacağı üzere bu aramanın amaç ve sebebi; suçun işlenmesinin önlenmesi veya bir kaçağın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi olmayıp, yalnızca meşru savunma adlı hukuka uygunluk sebebinin koruma alanı ve şartları ile sınırlıdır.

Bu nedenle meşru savunma sınırına girmeyen hallerde; kişinin üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin, aracının veya zilyetliğinde bulunan sair yerlerin usulüne uygun verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, suçun önlenmesi, şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi amaçlarından birisi ile aranması mümkün değildir. Aksi halde, yapılan arama ve sonuçları hukuka aykırı olur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin bozma kararına “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi” başlıklı CMK m.308 uyarınca yaptığı itiraz, 10. Ceza Dairesi’nin 24.10.2015 gün, 2015/5764 E. ve 2015/33439 K. sayılı kararı ile reddedilerek, CMK m.308/2 uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında özetle;

“Suç tarihinde polisin bazı ilköğretim okulları ve civarlarında saat 13.30 sıralarında yaptığı çalışmalarda, eşkal bilgisine göre 20-21 yaşlarında, 175-180 cm boylarında, üzerinde siyah renkli eşofman giyimli bir şahsın sürekli okul etrafında dolaştığı ve eşkal bilgileri verilen şahsın tedirgin hareketler sergileyerek, şüpheli bir şekilde sürekli arkasına bakıp yürüdüğü görülmekle ortaya çıkan makul şüphe üzerine fiziki takibe alındığı, sanığın saat 13.45 sıralarında yine okul civarında olduğu ve ayrılmadığının görülerek ortaya çıkan suç şüphesi nedeniyle yapılan kaba üst aramasında ; her biri ayrı satışa hazır şekilde paketlenen toplam 14 paket eroin olduğu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Mevcut ani gelişen duruma göre kolluk tarafından alınan ham istihbari bilginin adli arama kararı veya yazılı adli arama emrinin talep edilebilecek bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emrinin talep edilebilecek aşamada bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece ham bilginin doğru olup olmadığı konusunda istihbari çalışmada bulunabilecekleri , bu aşamada ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeleri yok etmesi sözkonusu olabileceğinden, suç delilleri görevliler tarafından suçüstü halinde kaba üst araması ile elde edilmiş ve muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle; bu aşamada yapılan işlem hukuka uygun olduğundan, sanık hakkında elde edilen delillerin hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanığa verilen mahkumiyet hükmünün onanması istenmiştir”.

Dairece reddedilen Başsavcılık görüşünde; somut olayın nazikliği, uyuşturucu madde ticareti gibi çocuk ve yetişkin sağlığı bakımından çok tehlikeli maddelerin ele geçirilmesi, bu suçların önlenmesi, işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarının faillerinin yakalanması için, “ham istihbari bilgi” ve “kaba üst araması” kavramlarının geliştirildiği, oysa bu tür kavramların Türk Ceza Yargılaması Hukukuna kaynaklık Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanununda yer almadığı, bu tür kavramlardan ve izlenen ulvi amaçla hareketle Anayasa ve Kanunun açıkça öngörmediği bir sınırlamanın meşrulaştırılmasının mümkün olmadığı, bir başka açıdan da hukuka aykırı, fakat sonuca odaklı meşrulaştırmanın sübjektifliğinin ve keyfiliğinin önlenemeyeceği, bu tür bir anlayışla olağan hukuk düzeninde yol almanın, hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği kurabilmenin, buna göre hukuk güvenliği hakkının güvence altına alınması mümkün değildir. Kaldı ki, bireyin üstüne veya yanında taşıdığı eşyaya ister dışarıdan veya isterse bunların içine nüfuz edilerek yapılan her türlü kontrol aramadır ve bir kontrolün arama olarak nitelendirilmesinde kabasına veya incesine bakılmaz.

Başsavcılığın itiraz ettiği bozma ilamına konu maddi vakıada; şüphelinin üzerinde adli arama yapılabilmesini mümkün kılan yasal şartın oluştuğu, ancak sorunun gecikmesinde sakınca bulunan halde bile aranan yazılı arama emrinden kaynaklandığı, bundan kurtulmak, yani yazılı arama emrini almamak veya yokluğunun sebep olacağı hukuka aykırılık nitelendirmesi ile karşı karşıya kalmamak için, bu defa arama kararının veya yazılı arama emrinin alınabilmesini sağlayacak şüphe şartının oluşmadığının ortaya koyulmaya çalışıldığı, oysa olayın anlatımından bu yasal şartın oluştuğu, kaldı ki bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin ötesinde “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’da tanımlanan prosedürün tatbikini zorunlu olduğu, aksi halde yapılan arama ve bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır. Kısacası, adı arama olan veya adı farklı olsa bile arama sayılan tüm adli aramalarda CMK m.116, 117 ve 119’un tatbiki elzemdir.

Belirtmeliyiz ki; ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması amaçları gözetilip, “haklar dengesi” ölçütü de dikkate alındığında, mevcut arama usulünün bu amaçları korumaya yeterli olmadığı, konu ile ilgili 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu m.9/1 ile Ceza Muhakemesi Kanunu m.119 yetersiz görüldüğünde ve bu yetersizliğin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrine ve bir de CMK m.119/4’de kapalı mahalde arama tedbirinin uygulanmasında aranan şarttan kaynaklandığı ileri sürülmekte ise, bu hükümlerin dayanağı olan Anayasa m.20/2 ve 21’de değişikliğe gidilmedikçe, hiçbir vicdani gerekçe, maddi hakikat ve adalet kaygıları, “hukuk devleti” ilkesinin altında yer alan “normlar hiyerarşisi” ilkesinin önüne geçemeyecektir.

Belki gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılması zorunlu olan her türlü aramayı kısıtlayan Anayasanın gerçekle, yani günlük hayatla uyumlu olmadığı ve gözardı edilmesi gerektiği düşünülebilir. Bir an için vicdanen doğru görülebilecek bir amaç için savunulduğu ve hoş karşılanması gerektiği zannedilen bu düşünce, yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukukunun bağlı olduğu ilke ve esaslar açısından, hem çok tehlikeli ve hem de kabulü mümkün olmayan bir yaklaşımdan ibarettir.

Amacı ne olursa olsun, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller aklanamaz. Bir başka görünümle; elde edilen deliller ne olursa olsun, hukuka aykırı yol ve yöntemlere başvurmayı meşrulaştırmaz.

http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1753797-ham-istihbari-bilgi-ve-kaba-arama

Ham İstihbari Bilgi ve Kaba Arama

Bunlar da ilginizi çekebilir

KÜÇÜK BURJUVAZİ ÇIKMAZI

BİLİRKİŞİ VE UZMAN GÖRÜŞÜ

ByLock’un sahibi hapisten çıktı

NAFAKA ÖDEMEYEN EŞE HAPİS CEZASI

Savcılar nerede?

YAPI KAYIT BELGESİNİN İPTALİ VE SONRASINDAKİ SÜREÇ

KİTLE İMHA SİLAHLARININ YAYILMASININ FİNANSMANININ ÖNLENMESİNE İLİŞKİN KANUN (POLİS DEVLETİ’NİN AYAK İZLERİ Mİ ?)

TTK KAPSAMINDA MUVAZAALI ŞEKİLDE MAL KAÇIRMA

Hukukun boşluğunu zulüm doldurur...

Avrupa Konseyinin Yapısı Ve Mekanizması

Yine gazetecilik yargılanıyor

COVİD-19 İLE BOŞANMA DAVASI BAŞVURULARI “PİK” YAPTI!

Yıldız’dan iddialara yanıt

Hukuk tarihine geçecek suçlama

Gazeteciler Yıldız ve Dükel gözaltında

AY SOKAĞINDAN KORONA GÜNLÜKLERİ-5

Neden Meslek Odaları?

Bir hâkim anlatıyor

EGEMENLİK: KİM İÇİN, NE İÇİN?

AY SOKAĞINDAN KORONA GÜNLÜKLERİ-4