696 sayılı KHK ile getirilen pek çok düzenleme arasından, ceza muhakemesini ilgilendirenler hakkındaki değerlendirmelerimi aşağıda özetlemeye çalıştım. 696 sayılı KHK 24/12/2017 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Yapılan düzenleme ile pek çok Kanunda ve KHK’de değişiklik yapıldı. Terörle mücadele için ilan edilen olağanüstü halin gerektirdiği hususlarda KHK çıkarma yetkisi aşılarak ve OHAL ilanına neden olan olayların dışına çıkılarak KHK düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin bilinen görüşleri tekrar etmek gerekli. Anayasa Mahkemesinin, üzerinde “olağanüstü hal kapsamında” çıkarıldığına dair ibare bulunan KHK’leri, içeriği ne olursa olsun inceleyip denetleyemeyeceğine ilişkin kararı, bugün içinde olduğumuz hukuk tartışmalarının asıl nedenidir. Anayasa Mahkemesi verdiği daha doğrusu veremediği karar ile yürütmenin KHK çıkarma yetkisini kullanarak yapacağı olası hataların önüne geçilmesini sağlayacak yolu kapatmış, bu anlamda Anayasa denetiminden azade bir yürütme organı oluşmasına yol açmıştır. Esasen bu durumun yürütmenin çıkardığı KHK'lerin hukuksal meşruiyetinin tartışılması sonucunu doğurduğundan yürütme için de olumsuz sonuçlara yol açacaktır. 1. 5271 sayılı CMK’nın 104. maddesi uyarınca, tutuklu olan şüphelinin/sanığın tahliyesine ilişkin istemler, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimliği, kovuşturma aşamasında ise davaya bakan mahkeme tarafından karara bağlanır. Şüphelinin/sanığın tahliyeye ilişkin istemlerinin reddine ilişkin kararlara itiraz yolu açıktı. Bu düzenleme uyarınca, şüphelinin/sanığın tahliye istemlerinin kabulüne ilişkin kararlara karşı iddia makamının itiraz yetkisi olmadığı öteden beri savunulmaktaydı. Bu açık hükme rağmen, sulh ceza hakimlikleri ve mahkemeler, şüphelinin/sanığın tahliyesine ilişkin isteminin kabulüne ilişkin kararlara iddia makamının yaptığı itirazları incelemekte ve yeniden tutuklama kararı verebilmekteydi. Kanunun açık hükmüne aykırı olan bu uygulama defalarca eleştirilmesine rağmen sürdürülmekteydi. 696 sayılı KHK’nın 93. maddesi, bu uygulamanın kanun aykırı olduğunun itirafı niteliğindedir. Getirilen düzenleme ile sadece ret kararlarına itiraz yolunun açık olduğuna ilişkin hüküm kaldırılmış ve verilen ret ya da kabul kararlarına karşı itiraz yolu açılmıştır. Böylece kanuna aykırı uygulama kanuna uygun hale getirilmek istenmiştir. Getirilen bu düzenleme sonrasında aynen devam edecek olan uygulama artık kanuna aykırı olmayacak ancak kanımca hukuka aykırı olma vasfını devam ettirecektir. 2. CMK’nın 129. maddesi uyarınca, el konulan belgeleri inceleme yetkisi kural olarak hakime, istisnai olarak da Cumhuriyet savcısına aittir. El konulan belgeleri inceleme yetkisi hiç bir şekilde kolluğa verilmemişken, 696 sayılı KHK bu konuda Anayasa’ya aykırı biçimde, kolluğa belge inceleme yetkisi vermiştir. Getirilen düzenleme ile kolluk, KHK’da sayılan suçlar bakımından, el konulan belgeleri inceleme yetkisine sahip olacaktır. Bu düzenlemenin, kişinin özel hayatının gizliliği, savunma hakkı, adil yargılanma hakkı başta olmak üzere pek çok temel hak ve özgürlüğe aykırı olduğu ileri sürülebilecektir. 3. 696 sayılı KHK’nın 95. maddesiyle, CMK’na eklenen 140A maddesi ile Adalet Bakanlığına, CMK’nın 135 ile 140. maddeleri arasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin hükümlerin uygulanmasına dair yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu konuda daha önce yapılan yönetmeliğin, Bakanlığın bu konuda yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunmaması nedeniyle iptali üzerine, oluşan boşluğun giderilmesi için bir düzenleme yapılması gerekli ise de; bu düzenlemenin olağanüstü hal kapsamında çıkarılan KHK ile yapılması yerinde olmamıştır. Bunun yanı sıra, yönetmelik çıkarma yetkisi konusunda bir sınırlama ve genel bir çerçeve çizilmemiş olması da çıkacak yönetmelikte keyfi ve sınırları geniş düzenlemeler yapılmasına imkan tanımıştır. 4. CMK’nın 188. maddesi uyarınca; kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde (çocukların, kendisini savunamayacak derecede malul olanların yargılanmasında ve yargılama konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda müdafi bulunması zorunludur), müdafi olmadan duruşma yapılamaz. Bu hüküm, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Nitekim söz konusu düzenlemenin 2005 yılında kanuna konulmasına ilişkin gerekçe de bu şekilde açıklanmıştır. 676 sayılı KHK ile zorunlu müdafinin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edileceği hükme bağlanmıştı. Savunma hakkının kısıtlanmasına ilişkin bu düzenleme yeterli görülmemiş olacak ki bu kez 696 sayılı KHK’nın 96. maddesiyle getirilen düzenleme uyarınca; zorunlu müdafinin duruşmaya hiç gelmemiş olması halinde de yargılamaya devam edileceğine ilişkin düzenleme getirilmiştir. Bu hüküm ile zorunlu müdafi olmadan duruşma yapılamayacağına ilişkin hüküm tümü ile işlevsiz kalmıştır. Bu durum Anayasa’da ve AİHS’de yer alan adil yargılanma hakkının ihlali eleştirisi ile karşılaşacaktır. 5. Ceza yargılamasının temel ilkeleri uyarınca duruşma; açık, sözlü ve yüze karşı yapılır. Duruşmada ortaya konulmayan ve tartışılmayan deliller hükme esas alınamaz. Bu ilkeler uyarınca, yargılamaya konu edilen tüm deliller duruşmada okunur veya ortaya konulur. Daha sonra tarafların delil üzerinde tartışması sağlanır. Bu ilke ve düzenlemeler, adil yargılanma, silahların eşitliği ve savunma hakkının teminatlarıdır. 696 sayılı KHK’nın 97. maddesiyle yapılan düzenleme sonrasında; delillerin sanığın yüzüne “okunması” değil “anlatılması” esası benimsenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, deliller tümü ile okunmadan ve böylece duruşmada sözlülük ve yüze karşılık ilkeleri tümü ile sağlanmadan sadece delillerin “anlatılması” ile yetinilmesi yolu açılmıştır. Bu hükme paralel olarak getirilen 99. madde hükmü ile CMK’nın 288. maddesinde yapılan değişiklikle; istinaf yargılaması sırasında duruşma açılması durumunda, delillerin “okunması” suretiyle ortaya konulması yerine delillerin “anlatılması” ilkesi getirilmiştir. Bu düzenleme için de aynı şeyleri söylemek mümkündür. 6. İlk derece mahkemesi tarafından verilen hükümlerin, kanuna açık aykırı olduğu durumlarda hükmün bozulmasını ve yargılama dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesini düzenleyen CMK’nın 303. maddesine atıf yapan 208. maddesinde yapılan düzenleme önemli bir değişiklik içermektedir. Bu düzenleme uyarınca; ilk derece mahkemesinin kararı hukuka uygun ve yeterli gerekçeyi içermese veya savunma hakkı kısıtlanarak yapılan yargılamaya dayalı olarak hüküm verilmiş olsa bile istinaf mahkemesi bu hükmü bozamayacak, söz konusu hukuka aykırılığı kendisi gidermeye çalışacaktır. Bu düzenleme de yargılamanın temel ilkelerine aykırıdır. Zira; Özelde ceza yargılaması genelde ise tüm yargılama türleri esas itibarıyla ilk derece mahkemesinde yapılır. Deliller ile temas eden, sözlü, açık ve yüze karşı yargılama yapan ilk derece mahkemesinin yaptığı yargılama asıl yargılamadır. Kanun yolu yargılaması olan istinaf ve temyiz aşamalarında, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamanın hukuka aykırı olup olmadığı denetlenir. İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama hukuka mutlak aykırılık içeriyor ise tümü ile temelsiz bir hüküm kurulmuş olacağından, hükmün bozulması ve yargılamanın lik derece mahkemesinde bu kez hukuka uygun şekilde yapılarak hüküm kurulması ve ancak bundan sonra hükmün hukuka uygunluğunun kanun yolu yargılaması ile denetlenmesi gerekir. İlk derece mahkemesinin verdiği hüküm yeterli ve hukuka uygun gerekçeyi içermiyor ise istinaf mahkemesinin bu hükmü bozup dosyayı göndermek yerine duruşma açması ve yeniden hüküm kurup gerekçe üretmesi, verilen hükme uygun gerekçe aramayı gerektirir. Hüküm yerinde değil ise hükmü de değiştirip karar verecek olan istinaf mahkemesinin yapacağı yargılama faaliyeti, yargılamanın asıl yapıldığı yer olan ilk derece mahkemesindeki yargılamayı tümü ile önemsiz ve etkisiz hale getirecektir. İlk derece mahkemesi hükmünü, savunma hakkını kısıtlayarak vermiş ise bu aşamadan sonra istinaf mahkemesi ne yaparsa yapsın, kişinin ilk derecedeki yargılaması savunma hakkı kısıtlanarak yapıldığına ve yeniden ilk derece yargılamasına dönülmeyeceğine göre, yargılama ilk derece yargılaması olmadan yapılıp bitirilmek durumunda kalacaktır. Böylesi bir yargılamanın yani savunma hakkı kısıtlanarak yapılmış ilk derece yargılamasına dayalı olarak yapılan yargılamanın adil yargılanma olmayacağı açıktır. İstinaf mahkemelerinin, gerekçe ve savunma hakkına ilişkin bozma yetkisini yerinde kullanmadığı, bu yöndeki yetkisini aştığı bilinen bir gerçek ise de bu hatalı uygulamayı düzeltmenin yolu ceza yargılamasının esasını teşkil eden ilk derece yargılamasını tümü ile işlevsiz hale getirmek olmamalıdır. 7. CMK’nın 299. maddesinde yapılan değişiklik ile temyiz aşamasında duruşma açılmasına ilişkin zorunluluk hali temyiz incelemesini yapacak Yargıtay dairesinin duruşma açılmasını uygun görmesine yani takdirine bırakılmıştır. Bu düzenleme temyiz aşamasında bazı delillerin duruşmalı olarak yeniden ele alınmasına, temyiz davasını açanın deliller bakımından açıklama yapmasına ilişkin yetkisinin kısıtlanması anlamına gelmektedir. 8. Doğrudan CMK’da yapılmamakla birlikte ceza yargılamasının yapılmasını, adil yargılanma hakkını etkileyecek bir başka değişiklik ise Yargıtay Kanununda yapılan değişikliklerdir. Yargıtay üye sayısının, üyelerin iş bölümünün yine ve yeniden değiştirilmesinin yarattığı sorunlar ve tartışmalar bir yana getirilen düzenlemenin ceza yargılamasına etkileri olacaktır. KHK ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte olan hükümler uyarınca; temyiz istemini inceleyen Yargıtay dairesinin kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı veya istinaf mahkemesinin direnme kararı uyarınca dosyayı inceleme yetkesine sahip olan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yapısı değiştirilmiştir. Getirilen düzenleme uyarınca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunda görev alacak Yargıtay üyeleri önceden belirlenecek ve bu üyeler sürekli olarak Genel Kurulda görev yapacaktır. Böylece Yargıtay üyeleri arasında Genel Kurul Üyeliği şeklinde ayrı bir statü oluşturulmuştur. Bu durum Yargıtay üyeleri arasında hiyerarşi oluşması, verilecek kararların da sadece belli üyelerin görüşleri doğrultusunda oluşmasını sonucunu doğuracaktır. Yargıtay özel dairesi ile genel kurul arasındaki sürekliliği bozan, özel daire uygulamalarını tümü ile değiştirme sonucunu doğuracak bu düzenlemenin yerinde olmadığı kanısındayım. Özel dairenin genel kurul kararına rağmen aksi yöndeki uygulamasını sürdürmesi durumunda ortaya çıkacak hukuk tartışmaları önümüzdeki dönem yargı camiasının ülkenin gündemini oluşturacaktır. 24/12/2017 Hakim Murat Aydın