<div>Prof. Dr. Ersan Şen<br /> <br /> “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217/1’e göre, “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir”. CMK m.217’nin gerekçesine göre Fransız Kanunu’nun 353. maddesi, vicdani kanaat deyimini “akla dayalı izlenim” olarak tanımlamaktadır. Portekiz Kanunu’nda vicdani kanaat, “tecrübe kurallarına göre bir takdir” deyimini ifade etmektedir[1].</div> <div class="haberdetay" style="min-height:100px"> <div></div> <div></div> <div>Madde metninden de anlaşılacağı üzere;<strong> kanun koyucu delilleri takdir yetkisini mahkemeye değil, mahkemeyi temsil eden ve delillere bizzat temas eden hakime tanımıştır.</strong> Dolayısıyla katılan ile sanıkların, dosyanın esası hakkında karar verecek olan hakim huzurunda yüzleştirilmesi, eğer taraflar arasında davaya konu maddi vakıanın oluş şekline dair bir ihtilaf mevcut ise, bu ihtilafın kararı verecek hakim huzurunda çözülmesi gerekmektedir. CMK m.217/1’in lafzı; CMK m.190, 191 ve 206 ile de uyumludur. İlgili hükümler incelendiğinde; soruşturma aşamasında toplanan delillerin, duruşmada sanık sorgusundan sonra tartışılıp değerlendirildiği ve yargılamanın bir celsede bitirilmesi gerektiği görülecektir.</div> <div></div> <div>Kanun koyucunun CMK m.217/1 ile amacı; CMK m.217 ile güvence altına alınan “delilleri takdir yetkisi” şartının, bizzat davanın esasına karar verecek olan hakim huzurunda en kısa zamanda gerçekleşmesi, yani kararı verecek olan hakimin bir duruşma, mümkünse bir celsede, değilse sıralı birkaç celsede tamamlaması gereken yargılamayı, delillere doğrudan temas ederek etkin bir şekilde sürdürmesi ve yargılamayı makul sürede tamamlamasıdır.</div> <div></div> <div><strong>Değişen mahkeme heyetinin huzurunda tartışılmayan </strong>delillere doğrudan temas edilmemesinin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatları çerçevesinde “vasıtasızlık” ve “doğrudan doğruyalık” ilkeleri ışığında değerlendirilmesi;</div> <div></div> <div>İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 9 Temmuz 2002 tarihli ve 37442/97 sayılı PK-Finlandiya kararında[2]; önemli bir tanığın dinlenmesinden sonra mahkeme<strong> heyetinin değişmesi halinde, kural olarak bu tanığın yeni heyet tarafından tekrar dinlenmesi gerektiği belirtilmektedir.</strong> Bu kararda geliştirilen kriterlere bakıldığında; İHAM’ın hüküm veren yerel mahkeme <strong>heyetinin tamamen veya bir kısmının değişip değişmediğine,</strong> önemli olarak nitelendirilen beyanların güvenirlik ve doğruluğuna muhakeme sürecince başvurucu tarafından<strong> itiraz edilip edilmediğine</strong> ve sözkonusu beyanların hükmün kurulmasında mahkemece dayanılan<strong> yegane delil olup olmadığına</strong> dikkat ettiği görülmektedir.</div> <div></div> <div>İHAM’ın 9 Mart 2004 tarihli ve 30508/96 sayılı Pitkanen-Finlandiya[3] ve 02.12.2014 tarihli ve 53150/12 sayılı Cutean-Romanya kararlarında[4]; mahkeme heyetindeki değişikliğin, kural olarak tanıkların tekrar dinlenmesini gerektireceği yinelenmiştir, çünkü<strong> bir tanığın güvenilirliği ve davranışlarının takdirinde mahkemenin gözlemleri </strong>sanık için önemli sonuçlar doğurabilecektir[5]. Bu sebeple; sanık ve tanıkların en nihayetinde karar verecek olan hakim huzurunda yüzleşmesi[6], davanın esasına dair hükmü, delillerin toplanması sürecinde bulunan hakimlerin kurması ceza yargılamasının önemli bir parçasıdır[7]. İHAM’ın açıklamış olduğumuz bu çerçeveyi, 06.12.2016 tarihli ve 6962/13 sayılı Škaro-Hırvatistan kararında, aynı iddianame uyarınca haklarında dava açılan sanıkların beyanlarının değişen heyet üyeleri huzurunda dinlenmesini konu alan somut olay için de esas aldığı görülmektedir[8].</div> <div></div> <div>Cutean-Romanya kararına konu somut olayda; başvurucunun yargılamasını sürdüren mahkeme kişi yönünden <strong>yetkisizlik sebebiyle değişmiştir</strong> (dava dosyası, Temyiz Mahkemesinden Bükreş Bölge Mahkemesine gönderilmiştir)[9]. Başvurucu değişen yeni mahkemeden<strong> iki tanığın tekrar dinlenmesini talep etmiş</strong>, fakat mahkeme bu talebi reddetmiştir[10]. İHAM; davanın esasına dair hükmü kuran hakim ile başvurucu sanık ve tanıkların beyanlarını dinleyen heyetin bütünüyle farklı olduğuna[11]<strong>, esasa dair hükümde bu kişilerin beyanlarına bir ölçüde dayanıldığına</strong>[12] ve sanığın bizzat hükmü kuran hakim tarafından dinlenmesinin önemine[13] dikkat çekmiştir.</div> <div></div> <div>Bununla birlikte İHAM; hüküm kurulmadan önce sanığa son sözün verilmesinin, sanığın beyanlarının değişen mahkeme huzurunda tekrar dinlenmesi ile denk tutulamayacağını[14], değişen yeni heyetin, mahkumiyet kararına esas alınan sanık ve tanık beyanlarına ilişkin tutanaklara erişmesinin (yani okunması ile yetinilmesinin), başvurucu sanık ve tanıkların tekrar dinlenmemesinden doğan eksiklikleri telafi edemeyeceğini[15] ve bu durumun da başvurucunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6’da güvence altına alınan <strong>dürüst yargılanma hakkını </strong>ihlal ettiğini ifade etmiştir[16].</div> <div></div> <div>Özetle İHAM; kural olarak, delillerin ortaya koyulup tartışılmasında bulunan hakimin, değerlendirmeyi yapıp hükmü kurması gerektiğini belirtmiş, ancak her durumda bu eksikliğin İHAS m.6’da düzenlenen dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceğine dair net bir tespitte bulunmamış, bunun yerine yukarıda belirtilen kriterlerle dengeleme yoluna giderek, bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü bozan hakim değişikliğinin İHAS m.6’nın ihlali olarak değerlendirilebileceğini ifade etmiştir. Nitekim İHAM 02.12.2014 Cutean-Romanya kararında, hakim değişikliğinin yargılamanın esasına müessir olduğuna ve başvurucunun dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.</div> <div></div> <div>İddianamenin kabulü ile başlayan kamu davası sürecinde kovuşturmanın aynı hakim veya hakimler tarafından yapılması gerektiği ve bunun bir prensip olarak kabul edildiği, her ne kadar Anayasa m.9, 36 ve 37 “mahkeme” kavramına yer verip de yalnızca 37. maddenin başlığında “hakim” ibaresi yer alsa da, önemli olanın “mahkeme” olduğu, onu temsil eden hakimlerde değişikliğin önem taşımayacağının söylenemeyeceği, neticede bir yargılamanın ve özellikle de kovuşturmanın aynı gözle ve a<strong>ynı hakim tarafından yürütülmesinin maddi hakikate ve adalete ulaşmada, yani dürüst yargılanma hakkının korunmasında</strong> isabetli olduğu, hukuki ve fiili nedenler zorunlu kılmadıkça delillerin ortaya koyulması ve tartışılması aşamalarında hakim değişikliğinin yarar getirmeyeceği, dürüst yargılanma hakkını korumayacağı, CMK m.206, 207 ve 216 uyarınca delillerin ortaya koyulması ve tartışılması aşamalarına katılmayan bir hakimin, CMK m.217 uyarınca delilleri takdir edip değerlendirmesi, gerek maddi hakikate ve adalete ulaşma ve gerekse de dürüst yargılanma hakkının korunması açısından fayda sağlamayacağı belirtilmelidir. Bu nedenledir ki, “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217/1’de “mahkeme” değil “hakim” kavramına yer verilmiştir. Her ne kadar kararı verecek olan mahkeme olsa da, sonuçta mahkeme yargı yetkisini kullanan temsili bir makam olup, kararlar o makamı temsil eden hakimler tarafından verilmektedir. Nihayette kararı mahkeme verecek olsa da takdir ve değerlendirmeyi hakimler yapacağından, kanun koyucu CMK m.217/1’de “hakim” kavramına yer vermeyi uygun bulmuştur.</div> <div></div> <div>Uygulamada; yukarıda yapılan açıklamalara ve CMK m.217/1’in lafzına ve ruhuna uygun hareket edildiğini, kovuşturmanın delillerin ortaya koyulması ve tartışılması aşamalarına katılan hakimler tarafından delillerin takdir ve değerlendirmesinin yapılması suretiyle kararlar verildiğini, bu kuralın istisnasız uygulandığını söyleyebilmek mümkün değildir. Çeşitli sebeplerle yapılan hakim değişiklikleri, ister istemez mahkemelerce verilen kararlara katılan hakimlerin kovuşturmalara iştirak süreçlerini etkilemekte, CMK m.191’e göre yapılan sanıkların sorgusuna, özellikle CMK m.206 ve 207’ye göre delillerin ortaya koyulmasına, bu kapsamda müşteki ve tanıkların dinlenmesine, sanıklara, müşteki ve tanıklara soru sorulması ve hatta bunlar sonrasında CMK m.216’ya göre başlayan delillerin tartışılması aşamalarına katılmayan hakimlerin, CMK m.217’ye göre delilleri takdir edip değerlendirerek karar verdikleri görülmektedir.</div> <div>Sanık sorgularının değerlendirilmesi, müşteki ve tanıkların maddi hakikatle ilgili doğruyu söyleyip söylemediklerinin belirlenmesi, en önemlisi de CMK m.210/1 uyarınca olayın delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olması sebebiyle bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiğinden<strong>, tüm bu tasarrufların yapıldığı celselere katılan hakimin nihai kararı vermesi veya bu karara iştirak etmesi gerekir.</strong> Üç, beş veya daha fazla hakimden oluşan heyetli davalarda da esas olan, kovuşturmanın delillerin ortaya koyulma ve tartışılma aşamalarına iştirak eden hakimlerce kararın verilmesidir. Heyetli davalarda, ekseriyete etki etmeyecek sayıda hakimin sadece son celseye çıkması hariç olmak üzere birkaç celseye iştirak etmesi yeterli görülebilir. Bu durumda da prensip, yerel mahkeme safahatının aynı hakimler tarafından yürütülmesidir. Ancak istisnai durumlarda, üç hakimli heyetten bir hakimin veya beş hakimli heyetten iki hakimin son celseden önce gerçekleşen zorunlu değişikliği dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak görülmeyebilir.</div> <div></div> <div>Kimisi delillerin takdiri aşamasına kadar yargılama görevi yapan hakimin değiştirilmemesi, delillerin ortaya koyulup tartışılmasına katılan hakim tarafından delillerin takdir edilip nihai karara varılması ve bunun dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul edilmesi gerektiğine dair görüşü deyim yerinde ise “lüks” ve hatta kararı verenin “mahkeme” olması sebebiyle, duruşmanın son celsesine çıkan yeni hakim olsa da mahkemeyi temsil edeceğinden ve kararı da mahkeme vereceğinden bahisle “hatalı” sayabilir, Anayasa m.9, 36 ve 37’de “mahkeme” kavramından bahsedildiğini ileri sürebilir. Bu görüşe iki nedenle katılmamaktayız. İlk olarak; elbette kararı verecek olan mahkeme ise de, iddianamenin kabulü ile başlayacak kovuşturma sürecinde sorguları yapacak, delillerin ortaya koyulmasını, tartışılmasını, bilirkişi raporu alınmasını, müşteki ve tanıkların dinlenmesini, sanıklarla yüzleştirmeyi, çapraz sorguyu yaptıracak, gerekli soruları soracak ve tüm bu süreci yönetecek olan hakimdir.</div> <div></div> <div>İkinci olarak prensip, kovuşturmanın esaslı aşamasını yürüten hakimin delilleri takdir edip değerlendirmesi ve karar vermesidir. Anayasa m.138/1’e göre “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”. Gerek yazı konumuzu oluşturan CMK m.217/1 ve gerekse de bu hükmün dayanağı olan Anayasa m.138/1’e göre; hakim, duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delilleri vicdani kanaati ile serbestçe takdir ederek, Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak karar vermelidir. Bu hükümlerin mefhumu muhalifinden hakimin, duruşmaya katılmadan ve huzurunda tartışılmış delilleri vicdani kanaati ile serbestçe takdir etmeden karar vermesi hukuka uygun olmayacaktır. Kovuşturmayı yürüten hangi hakim olsa da Anayasa ve kanunlara uygun hareket edip karar vereceğinde tereddüt bulunmamakla birlikte, delillerin ortaya koyulup tartışılmasının “aynı gözle” yürütülmesi esas olup, “delillerin doğrudan doğruyalığı” ve “yüzyüzelik” ilkeleri de aynı hakimin kovuşturmayı yönetmesini gerekli kılar. Kaldı ki, “çelişmeli yargılama” ilkesi gereğince de tezi ve antitezi, yani iddia ve savunmayı dinleyen aynı hakimin, delilleri takdir edip değerlendirmek suretiyle karar vermesi beklenmelidir.</div> <div></div> <div>Prof. Dr. Ersan Şen /Haber7</div> <div></div> <div>[1] CMK m.217/1’in gerekçesinde yer verildiği üzere; bu fıkrada yer alan temel ilke, hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayalı vicdani kanaatine dayandırabileceğidir.</div> <div></div> <div>[2] PK-Finlandiya (Kabul Edilmezlik Kararı), Başvuru No. 37442/97, İHAM 2002.</div> <div></div> <div>[3] Pitkanen-Finlandiya, Başvuru No. 30508/96, İHAM 2004.</div> <div></div> <div>[4] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[5] Pitkanen-Finlandiya, Başvuru No. 30508/96, par.58, İHAM 2004 ve Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.60, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[6] Pitkanen-Finlandiya, Başvuru No. 30508/96, par.58, İHAM 2004.</div> <div></div> <div>[7] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.60, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[8] Škaro-Hırvatistan, Başvuru No. 6962/13, İHAM 2016.</div> <div></div> <div>[9] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.16, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[10] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.27, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[11] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.64, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[12] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.65, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[13] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.66, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[14] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.69, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[15] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.70, İHAM 2014.</div> <div></div> <div>[16] Cutean-Romanya, Başvuru No. 53150/12, par.72, İHAM 2014.</div> </div> <br /> <br /> http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2342442-hakim-degisikligi-ve-delillerin-takdiri