Adalet Bakanlığı’nın İngiltere Mahkemesi “FETÖ çatı davasının” firari sanıkları Akın İpek, Talip Büyük ve Ali Çelik'in iadesi davasına gönderdiği savunma FETÖ-Bylock davaları üzerine tartışmaları yoğunlaştırdı. Yargıtay hakimlerle ilgili olarak birinci derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davada (2015/3 Esas, 2017/3 Karar) ilk kararını vermişti. Bu karar ilk bakıştı ceza hukukunun evrensel ilkelerine uygundu. Yargıtay bu davada hatayı düzenleyen TCK 30’uncu maddeyi, suçun oluşması için olmazsa olmaz kastı (suçun manevi unsuru) irdelemiş ve kişinin FETÖ/PDY örgütünün silahlı bir terör örgütü olduğu konusunda hataya düşmüş olması halinde cezalandırılamayacağını belirtmişti. Bylock ile ilgili İzzet Özgenç’in görüşlerine atıf yaparak benzer bir sonuca varmıştı. Ancak dairenin daha sonraki kararlarında sözü geçen 200 sayfaya yakın kararın içerisine bir anlamda gömülü bylock ile ilgili tespit ve değerlendirmeler, kast ve hata ile ilgili değerlendirmelerden ayrılarak uygulanır olmuştu. Bylock ile ilgili bu tespit ve değerlendirme belli varsayımlardan hareketle oluşturulan bir önermeye dayandırılıyordu. Varsayımlar; 1-Bylock FETÖ/PDY’nin gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı bir iletişim programıdır. 2- Kişi bylock ağına dahil bir kişinin onayını almadan bu iletişim ağına dahil olamaz. 3- Bylock şifre ile kullanılabilir. Yargıtay anılan kararında özetle şöyle diyordu: “ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır” Yargıtay bu ilk kararında örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun demesine karşın daha sonra temyizen baktığı davalarda örgüt talimatını araştırmamıştır. Ayrıca kişinin FETÖ/PDY’nin silahlı bir örgüt olup olmadığını bilip bilmediğini de dikkate almamıştır. Oysa 16’ıncı Ceza Dairesi anılan ilk kararında sanıkların FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olduğunu kanıtlayan delillere dayanma gereğini duymuştur. Kararda örgütün silahlı terör örgütü olduğunu sanıkların bildiği şöyle açıklanmaktadır. “……benzer diğer davalarda olduğu gibi muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek uzatmaya ve tıkamaya matuf örgütsel tavır sergileyen, örgüt piramidi içindeki konumları itibariyle "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmeleri beklenen sanıkların, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduklarında şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalara itibar edilmemiştir.” Daire temyizen baktığı davalarda ilk kararı ile çelişen kararlar vermiştir. Daire temyizen baktığı FETÖ dosyalarında bylockun delil olarak kabulü için ilk kararlarında sadece bylock indirmiş olmayı yeterli bulmuştur. Mor Beyin olayından sonra irade dışı bylock İP’lerine bağlanmayı göz önünde bulundurarak CGNAT kayıtları ile kullanmanın kanıtlanması istenmiş ve son kararlarında daire CGNAT’ında yeterli olmayacağına, CGNAT kayıtları ile tespit ve değerlendirme tutanaklarındaki user name (kullanıcı adın) eşlemesi gerektiğine hükmetmiştir. Görüldüğü gibi Yargıtay iki yıl içerisinde bylock konusunda en az üç kez esaslı görüş değişikliği yapmıştır. Yargıtay’ın bu şekilde bylock konusunda sürekli karar değiştirmesinin temelinde yatan ana sorun Yargıtay’ın ceza hukukunun temel ve evrensel ilkeleri yerine varsayıma dayalı bir önerme ile karar oluşturuyor olmasıdır. . 16. Ceza Dairesi ilk bylock kararı olarak anılan söz konusu kararında (2015/3 esas, 2017/3) “Bu durum, TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Kusurluluk ilkesine ceza kanununda yer verilmesinin sonucu olarak da genel hükümlerde hata(m.30) düzenlemesi yapılmıştır” demesine rağmen sonraki kararlarında objektif ceza sorumluluğuna meyletmiştir. AİHM, BM İnsan Hakları Çalışma Grubu ve son olarak Adalet Bakanlığı’nın basına yansıyan ve doğrulanan İngiltere Mahkemesine gönderdiği savunma Yargıtay’ın bylock konusundaki uygulamaları ile çelişmektedir. Bu durumda FETÖ-Bylock davaları nereden geriye dönecektir? Türkiye dünyadaki yeniden yapılanmada yerini Avrasya olarak tespit etse bile Avrupa’dan kopmayacaktır, nesnel koşullar bunu gerektirmektedir. Sonuç olarak Türkiye Avrupa Konseyi üyesi ve AİHM Sözleşmesinin tarafı olmaya devam edecektir. Bu durumda denilebilir ki bylock yargılamaları AİHM’den dönecektir. Biz böyle düşünmüyoruz; Türkiye bu sorunu içeride çözecektir, bu sorunun çözümü AİHM’e kalmayacaktır. Çünkü Türkiye’nin orta ve uzun vadeli çıkarları bunu gerektirmektedir. Sorunun hızlı çözümü için şüpheli ve sanıkların yapması gereken işi oluruna bırakmak yerine savunmalarını avukatları ile yapmaları, savunmaya gerekli önemi vermeleridir. Av. Rahmi Ofluoğlu BİZ