Fenerbahçe'de UEFA'da yeniden yargılanma konusunda ve CAS davası için İsviçre Federal Mahkemesi'ne başvuru yapılacağı iddiası gündeme bomba gibi düştü. Kulübe yakınlığı ile bilinen Fenerbahçeli Avukatlar Derneği, FEBAV konuyla ilgili bir değerlendirme yazısı yayınladı ve son durumu anlattı. "Fenerbahçe kulübü ve savunma heyeti tarafından çok şeyler beklenen CAS Yargılaması son buldu. Fakat enteresan bir biçimde daha önceki bir yazımızda da belirttiğimiz üzere, Fenerbahçe’nin seçtiği hakemin de içinde bulunduğu heyet tarafından oybirliği ile UEFA’nın verdiği 2 yıl turnuvaya katılım hakkından men cezası onandı. Peki bu karar kesin mi? Başvuru yapılabilecek yeni bir merci var mı? Başvuru şartları nelerdir? Tüm bu soruların cevapları ve başvuru merci hakkında detaylı bilgileri yazalım. CAS kararları kesin, bağlayıcı ve taraflara tebliğinden itibaren mecburi/icra edilebilir niteliktedir. Kural olarak bu kararlara karşı itiraz ya da temyiz yoluna gidilemez. İnfazı yabancı tahkim kararlarının tanınması ve uygulanması hakkındaki aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 125’den fazla ülkenin onayladığı “New York Sözleşmesi” uyarınca yapılmaktadır. Temyiz konusuna girilmeden önce anlaşılması gereken son husus da İsviçre Federal Mahkemesi yapı ve işleyiş olarak daha çok vakalarla değil hukuki olgularla uğraşan bir hukuk kurumudur. Aşağıda detaylı olarak belirtildiği üzere sistemin daha iyi işlemesi için verilen mahkeme kararlarının Hukuki açıdan yorumlanması ve hukuk sisteminin değerlendirilerek sistemin problemlerinin çözümlenmesi mahkemenin asıl işidir. Aşağıda mahkemenin yargılama prensiplerini okuyabilirsiniz, Hukukun yorumlanması Vakaların düzeltilmesi söz konusu olmaz Hukuk, ceza ve idare davaları Kanton hukuku için anayasa mahkemesi 1987 tarihli İsviçre Federal Devletler Özel Hukuk Kanununun (LDIP) 190. Maddesi taraflara sınırlı bir çerçevede temyiz hakkı tanımaktadır. Yalnız buradaki temyiz yolu bilinen temyizden çok daha dardır. Temyiz sonrası İsviçre Federal Mahkemesi esasa yönelik bir denetim yapmaz. Yalnızca şekli ya da usuli eksiklikler bakımından kararı inceler. Bu başvuru yolu gerçekten kısıtlı bir yol olduğu için bugüne kadar CAS kararlarına karşı çok az kere bu yola başvurulmuştur. Bu başvurulardan birincisi CAS’ın tarihine ilişkin çevirimizde yer verdiğimiz 1993 tarihli Gundel kararı, diğeriyse 2003 tarihli Lazutina-Danilova kararlarıdır ve her ikisi de CAS açısından önemli içtihatlar olmuşlardır. İsviçre Federal Mahkemesine Yargılama yapma yetkisi veren, İsviçre Devletler Özel Hukuk Kanunu Madde 190: (Söz konusu Madde Tahkim Yargılamasında verilen kararlara ilişkindir.) Verilen kararlar tebliğ üzerine kesinleşir. Kararlara aşağıda belirtilen hususlar dışında itiraz edilemez. Hakemin veya hakem heyetinin usulüne uygun olmayarak oluşturulması Tahkim Mahkemesi’nin (Tek hakem ya da heyet) yetkisi veya yetkisiz olduğuna karar vermiş olması Kararda talep edilenden fazlasına hükmedilmiş olması veyahut taleplerden bir veya bir kaçının değerlendirilme yapılmadan cevapsız bırakılması. Tarafların eşitliği (Silahların eşitliği) ilkesine riayet edilmemesi taraflardan birinin savunma hakkının kısıtlanması. Kamu düzenine aykırı karar verilmiş olması. Madde 2. a. ve b. Fıkralarında belirtilen hususlar hakkında Ara karar verilmesi durumunda başvuru hakkı, ara kararın verildiği tarihten başlar. CAS kararlarına karşı bu kararların tebliğinden itibaren 30 gün içinde İsviçre federal Mahkemesine temyiz başvurusunda bulunulmalıdır. Kural olarak CAS tarafından verilen nihai kararlara karşı İsviçre Federal Mahkemesine başvurulabilir. Bunun istisnası ise yukarıda da belirttiğimiz üzere LDIP 190/3 te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre tahkim mahkemesinin yetkisine veya hakemin reddine ilişkin verilen ara kararlar temyize konu edilebilir. Burada ara kararın taraflara bildiriminden itibaren temyiz süresi başlar. Daha sonra bu konuda esasa ilişkin kararla birlikte temyize başvurulması başvuru süresi geçmiş olacağından mümkün olmayacaktır. Fenerbahçe dosyasında yapılan başvuru da Polis fezlekesi, maçlar, şike var mı yok mu gibi hususlar değil daha şekli bir inceleme ve Temel Hukuk Teorisinin düzgün yorumlanıp yorumlanılmadığı noktasında CAS’ın yargılamasına yönelik bir inceleme yapılacaktır. İsviçre Federal Mahkemesi’ne temyiz başvurusu şu gerekçelerle yapılabilir: Tek hakemin belirlenmesinde veya hakem heyetinin oluşturulmasında usule aykırı hareket edilmiş olması Hakemin ya da hakem heyetinin haksız olarak yetkili ya da yetkisiz olduğuna karar vermiş olması, ,(Ara karar olarak taraflara tebliği ile esasa ilişkin hüküm beklenmeksizin temyiz edilir.) Hakem heyetinin talepten fazlasına karar vermiş olması ya da taleplerden biri hakkında karar vermemiş olması Adil Yargılama Temel usuli kurallara riayet edilmemiş olması (Savunma hakkının kısıtlanmış olması,eşit temsile uyulmamış olması gibi) Kararın kamu düzenine aykırı olması İsviçre Federal mahkemesi temyiz incelemesi sonucu iki tür karar verebilir. İtirazları yerinde görürse kararı bozar, ya da aksi halde temyiz başvurusunu reddeder. Pratikte henüz uygulaması görülmemiş olmamasına rağmen, teoride İsviçre Federal Mahkemesine başvurunun sonuçlanması ile iç hukuk yolları tüketilmiş olduğundan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuru yolu açık bulunmaktadır. Bu satırların yazarının tahmini uyarınca Fenerbahçe vs. UEFA bu alanda yapılan ilk başvuru olarak tarihe geçecektir. CAS kararlarına karşı temyiz incelemesi kararı veren tahkim mahkemesinin bulunduğu yer olan İsviçre Kanunlarına göre gerçekleştirilir. Bugüne kadar yapılan başvurularda İsviçre Federal Mahkemesi 2006 yılına kadar hiç bir bozma kararı vermemişken 2006-2012 seneleri arasında İFM’nin 5 Bozma kararı olduğunu belirtmeliyiz. İsviçre Federal Mahkemesi Doping kullanımına ilişkin Guillermo CANAS vs ATP 4P.172/2006 tarihli başvuruya ilişkin 2007 tarihli kararında davasında, Adil Yargılanma ilkesinin ihlal edilmesi sebebi ile CAS’ın verdiği ceza kararını iptal etmiştir. Bir diğer örnekte de Yetiştirme tazminatına ilişkin Atletico Madrid vs Sporting Lizbon 4A_490/2009 tarihli başvuru hakkında 2010 tarihli kararında CAS kararının iptaline karar vermiştir. Bu kararlar hakkında daha detaylı bilgi isteyenler CAS hakimi üstad Kısmet Erkiner’in C.A.S. isimli kitabına göz atabilirler. Bu noktada yazımızı ilginç bir noktaya götürelim ve kendimize şu soruyu soralım, peki İsviçre Federal Mahkemesinin CAS kararı hakkında yürütmeyi durdurma kararı alıp Fenerbahçe’nin turnuvaya devam etmesini sağlaması mümkünmüydü? Biraz geriye gidelim, 2007 senesine doğru ve geçici zaferlerin hiç de hoş olmayan sonlarla bitebileceğini mühim olanın sonda kazanmak olduğunu hatırlayalım…20.04.2007 İsviçre Federal Mahkemesi Vicente Del Bosque vs Beşiktaş davasında Cas kararının infazı hakkında YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARI verir. O tarihteki Beşiktaş asbaşkanı Avukat Levent ERDOĞAN aynen şu ifadeleri kullanmış: ”Böyle bir hakkımızın olmayacağını iddia eden dostlarımız vardı. Ancak biz, Hukuk Kurulu Başkanımız Gürol Kaymak, kulüp avukatımız Ömer Bedük, Prof. Ergün Özsunay ve İsviçre’deki iş birliği yaptığımız hukuk bürosu ile yaptığımız itirazlar neticesinde yapılan ön inceleme sonucunda, CAS tarafından verilmiş olan kararın uygulamasının teminatsız olarak durdurulmasına karar verildi. Bunun hukuki anlamı şudur. Kısmen haklılığımızın kabul edilmesi anlamına gelir. Tabii, nihai karar daha sonra verilecektir. Bu yaptığımız ve haklı olan mücadelemizin birinci kısmının başarısıdır.” Sonuç: Başvuru REDDEDİLDİ ve Beşiktaş Vicente Del Bosque’ye 8.500.000,-EURO’ya yakın bir ödeme yapmak zorunda kaldı. Yani mahkeme böyle bir yetkisi olmasına rağmen kullanmayacaktır Aksi halde verilecek karar içinden çıkılmaz durumlar yaratabilir. Bunun önüne ancak ceza gelecek seneden başlatılsa idi geçilebilirdi. Görüldüğü üzere başvurular arasında başarılı örnekler oldukça az. Spor hukukunun kendine has özellikleri olan bir hukuk düzeni olduğu kabul edilmeden yapılan Beşiktaş örneğinde ki gibi başvurular facia ile bitebiliyor.O başvuruyu yapan hukukçu üstadların da kendi alanların da uzman olduğuna şüphemiz yok fakat sonuçlar ortada. Bu yüzden Fenerbahçe’nin yaptığı başvuruya ilişkin umudu korumakla birlikte beklenti içinde olmak şu aşamada doğru değil."