"AİHM’nin bir başvuruyu pilot dava seçerek karara bağlaması beklenir" Rıza Türmen * Olağanüstü hal (OHAL) uygulamalarının yol açtığı ürkütücü boyutlardaki hak ihlalleri Türkiye’deki demokrasi krizini derinleştirdi. Hukuk dışı, keyfi bir yönetime yol açtı. Sorunun iki boyutu var: Birincisi 15 Temmuz’dan sonraki OHAL rejiminin hukuksallığı. Bundan önceki iki yazımda OHAL KHK’lerinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki (AİHS) ölçütlere uymadığını, o nedenle hukuka aykırı olduklarını belirtmiştim. (Cumhuriyet, 22.08.2016, T24, 02.09.2016) Sorunun ikinci boyutu ise, OHAL KHK’den doğan bireysel hak ihlalleri. Bu konuda Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Muisnieks’in 7 Ekim 2016 tarihli ayrıntılı raporu var. Bireysel ihlaller Ortaya çıkan bireysel hak ihlalleri ve bunlara karşı başvurulacak yargı yolları şöyle özetlenebilir: OHAL KHK’lerinden kaynaklanan ve anayasa ve AİHS kapsamına giren bireysel hak ihlalleri için önce AYM’ye, sonra da AİHM’ye gitme yolu her zaman açık. AİHM’ye gitmeden önce yargı yollarının tüketilmesi gerektiğinden, AYM’ye gitmeden AİHM’ye yapılan başvurular reddedilir. Bunun istisnası, iç yargı yolunun etkisiz olduğunu ya da bir idari uygulama bulunduğunun kanıtlanması. Ayrıca, başvuru sürelerine özen göstermek gerekir. Her davanın farklı özellikleri olmasına karşın, OHAL KHK’lerinden doğan hak ihlallerini ve ileri sürülebilecek argümanları aşağıdaki gibi birkaç grupta toplayabiliriz. Tutuklama ve gözaltılar Tutuklamaya ve tutuklamanın sürdürülmesine karşı yapılan itirazın reddiyle birlikte kesinleşmiş bir karar vardır. O nedenle tutuklamaya yapılan itirazın ilgili mahkemece reddinden sonra, önce AYM’ye, başarılı sonuç alınamazsa AİHM’ye gidilebilir. AİHM çerçevesinde tutuklamaya ilişkin üç şikâyet ileri sürülebilir: Bir, tutuklamanın hukuka aykırı olduğu. Makul bir kuşkuya yol açacak somut veriler bulunmadığı (AİHS 5/1.madde). İki, tutuklamanın devamı kararının klişe gerekçelerle yazıldığı, kaçma ya da kanıtları karartma kuşkusu bulunmadığı. CMUK’nin 100. maddesindeki katalog suçların AİHM’ye aykırı olduğu, sürenin uzunluğu (AİHS 5/3). Üç, tutuklamaya itirazın (habeas corpus) reddi kararının, AİHS’nin aradığı güvencelerden yoksun olduğu, gizlilik kararı nedeniyle dosyadaki kanıtların incelenmediği, ret kararı verilirken duruşma yapılması gerektiği, dosya üzerinden karar verilemeyeceği (AİHS 5/4). Gözaltıyla ilgili olarak, OHAL kararnamesi 4 günlük gözaltı süresini 30 güne çıkardı. Yargıç önüne çıkarılmadan 4 günden daha uzun bir süre gözaltında tutulmanın ve bu süre içinde avukatı ve yakınlarıyla görüşmenin sınırlanmasının anayasanın 15. maddesinin ve AİHS 15. maddesinin öngördüğü “durumun gerektirdiği ölçüde” ölçütüyle bağdaşmadığı ve AİHS 5/3’ün ihlal edildiği ileri sürülebilir. İşkence iddiası varsa bunun bir doktor raporuyla belgelenmesi gerekir. Ancak uzun gözaltı süresi işkence iddialarını güçlendirir. Savunma hakkına getirilen sınırlamalar ise adil yargılama bakımından sorun doğuracak nitelikte. Ancak AİHM adil yargılama şikâyetiyle ilgili bir karar vermek için yargılama sürecinin sona ermesini bekler. Yargılamanın bütününü görmek ister. O nedenle yargılama bitmeden, adil yargılamayla ilgili olarak ileri sürülen şikâyetler (dava süresinin uzunluğu dışında) dikkate alınmaz. Göreve son vermek Hiçbir nesnel veri olmadan, savunma alınmadan bulundukları kurum tarafından yapılan değerlendirmelerle, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmemek üzere göreve son verme ve buna karşı yargı yolunun kapalı olması karşısında AYM’ye, sonra da AİHM’ye başvurmak olanağı var. AİHM açısından bir adil yargılama sorunu mevcut (AİHS 6. Madde). Ancak adil yargılamaya ilişkin 6. maddenin kamu görevlilerine uygulanabilirliği bakımından AİHM içtihadı şöyle: 6. madde ilke olarak uygulanıyor. Uygulanmaması için devletin iki koşulu yerine getirmesi gerekiyor. Birincisi devletin yasalarıyla bu kişilere yargı yolunu kapatması. Açılacak davalarda, devlet OHAL KHK’lerine karşı yargı yolunun kapalı olduğunu ileri sürebilir. İkincisi, devlet yargı yolunun kapalı olmasını nesnel nedenlerle haklı göstermeli. Dava konusunun devletin egemenlik gücünün kullanmasından doğmasını AİHM haklı bir gerekçe olarak kabul ediyor. AİHM bu ölçütten hareketle, yargıç ve savcıların görevden alınmalarını, polis memurlarına disiplin soruşturması açılmasını, 6. maddenin kapsamı içinde değerlendirmiştir. Buna karşılık, TSK mensupları ile devlet arasında özel bir sadakat bağı bulunduğunu göz önünde tutarak, bir TSK mensubunun ordudan ihracına, 6. maddeyi uygulamamıştır. Aynı ayrımı OHAL davaları için de yapması beklenir. OHAL KHK’lerine karşı idari yargı yolunun kapalı olması, AİHM 13. maddesi bakımından sorun oluşturur. 13. madde sözleşmedeki hakların ihlal edildiği iddiasının ileri sürülebileceği bir ulusal yargı yolu bulunmasını öngörüyor. Ayrıca OHAL KHK’si gereğince, ihlale yol açan görevlilerin hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının bulunmaması 13. maddenin ihlalini doğuracaktır. Başka ihlaller Vakıfların, derneklerin, sendikaların, federasyonların yargıç kararı olmaksızın kapatılmaları AİHM 11. maddesinde öngörülen dernek kurma özgürlüğünün, bunların mallarına el konulması ise AİHM’ye ek 1 numaralı Protokol’ün 1. maddesindeki mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde. Gazete, dergi, radyo ve televizyon kuruluşlarının yargı kararı olmadan kapatılması AİHM 10. maddesindeki ifade ve basın özgürlüğünün, bunların mallarına el konulması mülkiyet hakkının ihlaline yol açar. Pasaportların iptaliyle ilgili olarak, seyahat özgürlüğünü düzenleyen söyleşmeye ek 4 No’lu Protokol, (Türkiye bu protokole taraf olmadığından), Türkiye’ye karşı ileri sürülemez. Onun yerine, örneğin eşinin yanına gidemiyorsa, özel yaşamın ihlali (AİHM 8. madde) söz konusu. Seçilmiş alınması, belediye başkanlarının ve meclis üyelerinin seçilme hakkına ilişkin önemli bir konu. Seçme ve seçilme hakkı sözleşmeye ek 1 numaralı Protokol’ün 3. maddesinde düzenleniyor. Ancak madde yasama organlarına yapılan seçimlerle sınırlı. AİHM maddeyi dar yorumlayarak, yasama yetkisi bulunmayan seçilmiş kişi ve organları maddenin kapsamı dışında bıraktı. Dolayısıyla, madde ancak yasama yetkisine sahip belediye meclisi üyelerine uygulanır. Belediye başkanları yasama yetkisine sahip olmadığından, maddenin kapsamı dışında kalır. O nedenle, belediye başkanlarının görevden alınmasının ortaya çıkardığı durumla ilgili olarak Avrupa Konseyi Yerel Yönetimler İdaresi’nin harekete geçirilmesi daha doğru olur. AİHM’nin izleyeceği yol AYM’ye ve AİHM’ye yapılacak başvurularla ilgili olarak AİHM şöyle bir yöntem izler. Türkiye 21 Temmuz’da sözleşmenin 15. maddesi gereğince, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne gönderdiği bir yazı ile, AİHS’yi askıya aldı. Genel bir bildirim yaparak, hangi maddeleri askıya aldığını belirtmedi. Böylelikle her şikâyet için ayrı bir askıya alma savunması yapma olanağını elinde tuttu (Sözleşmenin askıya alınamayacak 2, 3, 4, 7. maddeleri bunun dışında). AİHM önüne gelen davada önce, Türkiye’nin şikâyet konusu uygulamasının 15. maddedeki koşullara uyup uymadığını inceleyecek. Ulusun yaşamına yönelik bir tehdit olduğunu kabul etse bile, dava konusu önlemin tehdidi ortadan kaldırmak için zorunlu olup olmadığına, alınan önlemin durumun gerektirdiği ölçüde, yani tehditle orantılı olup olmadığına ve yürürlükte bulunduğu süreye bakacak. İlgili maddenin askıya alınmasının geçerli olup olmadığına karar verecek. Geçersiz olduğuna karar verirse, askıya alma kararı yokmuş gibi davayı inceleyecek. AYM de herhalde aynı yönteme başvuracak. AİHM’ye birbirine benzer pek çok başvuru yapılacağından, AİHM’nin bir başvuruyu pilot dava seçerek karara bağlaması ve geri kalan bütün davaları aynı biçimde sonuçlandırması beklenir. AİHM’nin Türkiye’nin sözleşmeyi askıya almasına ilişkin geçmiş kararlarını göz önünde bulundurursak, bu sefer de Türkiye’nin askıya alma beyanını reddederek, OHAL KHK’lerinden kaynaklanan uygulamaların, sözleşmenin ihlali olduğu sonucuna varması olasılığının yüksek olduğunu görürüz. O nedenle, buna olanak vermeden, Türkiye’nin OHAL’e son vermesi ve OHAL’den doğan insan hakları ihlallerini düzeltecek bir mekanizma kurması yerinde olur. Böyle bir tutum, Türkiye’nin üzerindeki uluslararası baskının hafiflemesine ve darbe karşısında haklılığını savunabilmesine olanak sağlayacaktır. * Bu yazı ilk olarak Cumhuriyet'te yayımlanmıştır http://t24.com.tr/haber/eski-aihm-yargici-riza-turmen-yazdi-ohal-kararnamelerine-karsi-ne-yapilabilir,365031