<strong> Prof. Dr. Ersan Şen</strong><br /> <span style="font-family: sans-serif; font-size: 16px; line-height: 1.5;">Anayasa Mahkemesi’nin 29.01.2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 13.01.2016 tarihli, 2015/85 E., 2016/3 K.</span> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;"><span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: 1.6; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">sayılı kararına konu başvuruda bulunan Konya 2. İdare Mahkemesi, davacının “6 ay süreli durdurma” cezası ile cezalandırılmasına dair kararın iptali talebiyle açtığı davada, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun “İnzibat komisyonları ve inzibati cezalar” üst başlığı altında düzenlenen 83. maddesinin Anayasanın 38 ve 128. maddelerine aykırılığını ileri sürmüş, 83. maddenin Emniyet teşkilatı mensuplarının hangi fiillerine, hangi disiplin cezalarının verileceği hususunun tüzükle düzenlenmesinin öngörüldüğünü, disiplin işlemleri konusunda kamu görevlisi olan Emniyet teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni bir güvencenin bulunmadığını, disiplin uygulamaları ile ilgili genel ilkelerin belirlenmediğini gerekçe olarak göstermiştir.</span></p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;"><span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: 700; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">3201 sayılı Kanunun 83. maddesine göre;</span> <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re’sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır”.</span></p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Maddenin ilk cümlesinde, gerek disiplin kurulları ve gerekse yetkili makamlarca re’sen verilecek disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketler ile cezaların derece ve miktarının, polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özellik gözetilerek düzenlenecek tüzükle belirleneceği öngörülmüştür. Maddenin ikinci cümlesinde ise, Devlet memurluğundan çıkarma cezasının tüzükle belirlenecek hususların kapsamı dışında tutulduğu görülmektedir ki, bu hüküm Yerel Mahkemenin gördüğü davanın konusuna girmediğinden iptal talebi incelemesinde tartışma konusu yapılmamış, maddenin 2. cümlesine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, bununla birlikte 1. cümlesinin esasının incelenmesine karar vermiştir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Belirtmeliyiz ki, ilk cümlenin iptali ile <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“Memuriyette ihraç cezası müstesnadır.”</span> ikinci cümlesi anlamını yitirmiştir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Anayasa Mahkemesi; kararında Anayasa m.38/1, 3 ile 128/2’ye atıf yapmış, Anayasanın 38. maddesinin 1. fıkrasında <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” </span>ifadelerine yer verilerek “suçun kanuniliği” ilkesinin, 3. fıkrasında <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” </span>düzenlemesi ile “cezanın kanuniliği” ilkesinin getirildiğini, Anayasa m.128/2 ile memurlar ve diğer kamu görevlilerinin özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulduğunu, “kanuni düzenleme” ilkesinin, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla koyulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade ettiğini belirtmiştir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Anayasa m.128/2’ye göre, <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır”.</span></p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Anayasa Mahkemesi’ne göre; Anayasa m.38’de idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında ayırım yapılmadığından, her ikisi de 38. maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali bulunmakta olup, adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir. İdari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bulunan temel fark, korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmamasından kaynaklanmaktadır. Kaldı ki idari suç ve cezaları düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde de “kanunilik” ilkesine vurgu yapılmıştır.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Kabahatler Kanunu m.4’e göre; <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.</span></p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;"><span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir”.</span></p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden suç ve cezalarına ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli olmayıp, Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarihli ve 2014/100 E., 2015/6 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere, düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Anayasa Mahkemesi’ne göre disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali halinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlar olup, kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Emniyet teşkilatı mensuplarının disiplin suçları da, Anayasanın 38 ve 128. maddeleri uyarınca kanunla düzenlenmelidir. Kanunda disiplin cezalarının türleri, disiplin cezası vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlendiği halde, cezaların verilmesini gerektiren disiplin suçlarının tüzükle belirlenmesini öngören kuralla getirilen tek ölçüt, “polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özelliğinin gözetilmesi” olarak ifade edilmekle, bu haliyle disiplin suçları konusunda Emniyet teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni güvence bulunmamaktadır. Bu nedenle itiraza konu madde, disiplin suçları ile ilgili genel ilkeleri ortaya koymaktan uzak olup, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatları ile de olsa belirlememektedir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Özetle Anayasa Mahkemesi; 3201 sayılı Kanunun 83. maddesinin, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlemediğinden ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuki yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerini ve bilmelerini mümkün kılmadığından, Anayasanın 38/1. maddesi uyarınca “suçta kanunilik” (bizce esas olarak “cezada kanunilik”) ve 128/2. maddesi uyarınca “kanuni düzenleme” ilkelerine aykırılık oluşturduğunu kararında ifade etmiş ve ilgili maddeyi iptal etmiştir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Yeri gelmişken; görüşümüze ters olsa da Anayasa m.38’in gerekçesinde açık suç hükmünün kabul edildiği, yani cezası kanunda gösterilen çerçeveye hükmün içinin idarenin genel ve düzenleyici tasarrufları ile doldurulabileceği, ancak cezanın mutlaka kanunda gösterilmesi gerektiği, Kabahatler Kanunu m.4’ün bu fikri desteklediği, temel sorunun disiplin suçunun kanunla koyulmamasından ziyade cezanın kanunda yer almamasından kaynaklandığı, bizce Anayasaya aykırılığın temel dayanağını 38. maddenin değil, m.128/2’nin oluşturduğu, memurlar ve kamu görevlileri yönünden disiplin suç ve cezalarının kanunla düzenlenmesinin gerektiği, bu noktada Anayasa m.38 ve gerekçesi ile Kabahatler Kanunu m.4’de yer alan “açık suç hükmü” kavramının dayanak yapılamayacağı dikkate alınmalıdır.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Anayasa m.38’in gerekçesinde her ne kadar “açık suç hükmü” kavramı olsa da, “Suçta ve cezada kanunilik” başlıklı TCK m.2/2’de yer alan <span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; font-style: inherit; font-variant: inherit; font-weight: inherit; font-stretch: inherit; line-height: inherit; font-family: inherit; vertical-align: baseline;">“İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.” </span>hükmünden ve Anayasa m.38’in gerekçesinin madde metni gibi bağlayıcı sayılamayacağından hareketle, “açık suç hükmü” kavramının adli suçlar yönünden geçerli olamayacağını, idarenin genel ve düzenleyici adli suç ve ceza koyulamayacağını ifade etmek isteriz.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">İptal kararı, 3201 sayılı Kanun m.83’ün ilk cümlesinin iptali nedeniyle oluşacak hukuki boşluk nedeniyle ve Anayasa m.153/3 ile 6216 sayılı Kanun m.66/3 uyarınca Resmi Gazete’de yayımlanmasından 1 yıl sonra, yani 29.01.2017 tarihinde yürürlüğe girecektir.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Bizce, her ne kadar iptal kararı 1 yıl sonra yürürlüğe girecek olsa da, Tüzüğe dayalı olarak verilen disiplin cezalarının bir anlamı ve uygulanabilirliği kalmamıştır. Bu nedenle, bir an evvel yasal düzenlemenin yapılması ve bu düzenlemede polis disiplin cezalarının belirlenmesi gerekir. Geçmişe dönük disiplin cezalarından infaz edilenlerin özlük dosyasından çıkarılması ve infazı beklenenlerin infazının durdurulması, her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları geriye yürümese de, disiplin suç ve cezalarının dayanağı olan Tüzük, Anayasaya aykırı bulunan Kanun hükmünün iptali ile yasal dayanağını kaybettiğinden, ilgili lehine sonuç doğurmalıdır.</p> <p style="margin: 0px; padding: 0px 0px 20px; border: 0px; font-stretch: inherit; font-size: 16px; font-family: sans-serif; vertical-align: baseline; line-height: 1.5 !important;">Esasında, tüm disiplin suç ve cezalarının kanunla koyulması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak bu görüş, Anayasa m.128/2 nedeniyle yalnızca memur ve kamu görevlileri yönünden anlam ifade eder. Yine benzer hükümlerin Anayasa m.140/3 nedeniyle hakim ve savcılar, Anayasa m.130/9 nedeniyle öğretim elemanları için öngörüldüğü, bu sıfatı haiz olanlar yönünden de tüzük ve yönetmelikle disiplin suç ve cezalarının tanımlanmasının mümkün olmadığı ifade edilebilir. Ancak öğrencilerin bu kapsamda sayılmayacağı, çünkü Anayasa ile öngörülen kanun güvencesinin öğrencileri kapsamadığı, bu nedenle öğrencilerle ilgili disiplin suç ve cezalarının tüzük ve yönetmelikle düzenlenebileceği ileri sürülebilir. “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 dikkate alındığında; yalnızca yasal dayanaktan hareketle Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin çıkarılamayacağı ileri sürülebilirse de, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun “Öğrenci disiplin işleri” başlıklı 54. maddesinin Anayasa m.13 ve 38’e uygun olduğu, kamusal nitelik taşıyan ve Kanun hükmünün ayrıntılarını ortaya koyan Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin bu açıdan hukuka aykırı olmadığı savunulabilir.<br /> Haber 7</p>