BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İSTANBUL 20. CEZA DAİRESİ ESAS NO: 2016 / 25 KARAR NO: 2016 / 91 KARAR TARİHİ: 28.11.2016 DAVA: Yerel mahkemeden verilen karara karşı SSÇ müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre yapılan inceleme sonucunda davanın yeniden görülmesine karar verildikten sonra dairemizde yapılan yeniden yargılama sonucunda: İSTİNAF ÖNCESİ AŞAMA: İstanbul Anadolu C. Başsavcılığının 20.11.2015 tarih 2015/15895 soruşturma ve 201/267 iddia sayılı iddianamesi ile SSÇ A.... H.... KAR....'ın katılan mağdur M... U...'na karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK nun 103/1-b, 103/2, 31/3 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Katılan M... U..... soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle; 2014 yılı içinde SSÇ ile tanıştığı, önce telefon üzerinden daha sonrada buluşarak görüştüğü, SSÇ'un isteği üzerine kendisine çıplak fotoğraflarını gönderdiği, 2015 yılı ocak ayı içerisinde ise katılan mağdur 15 yaşını doldurduktan sonra SSÇ ile cinsel ilişkide bulunduğunu beyan ederek şikayetçi olmuştur, kovuşturma aşamasındaki beyanlarının da bu doğrultuda olduğu anlaşılmıştır. Mağdur vekili mağdurun ifadesine katılarak SSÇ'un cezalandırılmasını talep etmiştir. Katılanlar Oğuz ve E.. N.. U.... SSÇ'tan şikayetçi olduğunu belirtmiştir. SSÇ soruşturma aşamasındaki 01.02.2015 tarihli ifadesinde özetle; mağdurun 15 yaşını doldurmasından yaklaşık 7-8 ay önce ilişkilerinin başladığı, sevgili olduklarını, zaman zaman öpüştüklerini, beraber fotoğraf ve video çektiklerini ama kesinlikle cinsel ilişkiye girmediğini söyleyerek suçlamayı kabul etmemiştir. Mağdur M... U... için düzenlenen İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 20/02/2015 tarih ve 2015/4755 sayılı raporda mağdurenin hymeninde saat 2 hizasında kaydeye varmayan doğal çentik olduğu ve ayrıca anatomik olarakda bakire olduğu belirtilmiştir. İddia makamı esas hakkındaki mütalaasında; SSÇ'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı TCK. nun 103/1-b, 103/2, 31/, ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini istemiştir. Kovuşturmayı yapıp bitiren mahkemece SSÇ'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı tutuklanarak TCK. nun 103/2, 31 ve 63 maddeleri gereğince üst sınırdan ceza tayini suretiyle 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nun 31/3 ve 62. Maddesinin uygulanmasıyla 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası vermiştir. İstinaf isteyen sanık müdafii 20/08/2016 tarihli dilekçesinde özetle; SSÇ'un suç tarihinde HTS kayıtlarına göre olay yerinde olmadığı ayrıca mağdureye Adli Tıpça verilen doğal bakire olduğuna dair rapor ve diğer delillere dayanarak SSÇ'un beraatine karar verilmesini talep etmiştir. Sanık aleyhine yapılmış bir istinaf başvurusu yoktur. İSTİNAF AŞAMASI: Katılan mağdur M.. U...., katılan Oğuz ve E.... N... U....'nun duruşma gün ve saatini bildirir çağrı belgesi gönderilmesine rağmen duruşmaya gelmedikleri, katılan mağdur M... UÇAR....'nun vekilinin ve SSÇ ile SSÇ müdafilerinin duruşmaya katılmışlardır. Sanık savunmasında özetle: "Ben daha önce hazırlıkta ve mahkemede cinsel istismar suçuyla ilgili olarak savunmalarımı yapmıştım. Bunları aynen tekrar ediyorum. Mağdurenin iddia ettiği gibi kendisiyle herhangi bir cinsel birliktelik yaşamadım" demiştir. İstinaf C. Savcısı esas hakkındaki mütalaasında: "İstanbul Anadolu C. Başsavcılığının 2015/15895 soruşturma İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/471 esas ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 2016/25 esas soruşturma ve kovuşturma dosyasında toplanan delilleri birlikte değerlendirildiğinde katılan mağdure M.. U...'nun aşamalarda verdiği ifadeleri, suça sürüklenen çocuk Ab... KA....'ın beyanları, tanık ifadeleri, SSÇ'nin kullandığı cep telefonunun HTS kayıtları, SSÇ'nin tablet ve cep telefonundaki incelemeler neticesi düzenlenen inceleme raporu, değerlendirildiğinde katılan mağdur Mısra'nın soruşturma sırasındaki ifadesinde suç tarihinin 17 Ocak 2015, kovuşturma aşamasında ise 19 Ocak 2015 olarak belirttiği, suç tarihinde SSÇ'nin kendisini aradığını, mesaj çektiğini belirttiği, HTS raporu ve SSÇ'nin tablet ve telefonunda yapılan incelemede 17 Ocak ve 19 Ocak tarihlerinde SSÇ'nin katılan mağdureye SMS ve whatsapp mesajı göndermediği, aramasının olmadığı, SSÇ'nin HTS kayıtlarına göre 17 Ocak ve 19 Ocak tarihlerinde SSÇ'nin katılan mağdurenin evinin olduğu Maltepe Feyzullah Mahallesinde sinyal bilgisinin olmadığı, genelde SSÇ'nin kendi ikameti olan Maltepe Başıbüyük Mahallesinde telefonunun baz aldığı, 19/01/2015 tarihinde 11:34-14:00 saatleri arasında SSÇ'nin Fatih Tahtakale'den, 19:00-23:15 saatleri arasında ise Maltepe Başıbüyük mahallesinden SSÇ'nin telefonunun sinyal bilgisi verdiği, katılan mağdurenin beyanında olay tarihinde SSÇ'nin kendisini yatakta videosunu çekip arkadaşı tanık Dilan D....'a gönderdiğini beyan etmesine rağmen tanık Dilan’ın bu anlatımı doğrulamadığı, soruşturma aşamasında alınan mağdureye ait cinsel raporlarda değerlendirildiğinde SSÇ'nin zora yada rızaya dayalı mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğine dair her türlü şüpheden uzak mahkumiyetine yeterli delil olmadığından İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/471 esas 2016/356 karar sayılı mahkumiyete dair kararının CMK'nun 280/2 sayılı maddesi gereğince kaldırılarak SSÇ'nin atılı suçtan beraatine ve tahliyesine karar verilmesi kamu adına mütalaa olunur" demiştir. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ: Mağdurenin beyanı, SSÇ'nin savunması, mağdureye ait Adli Tıp Kurumu tarafından verilen ve bakire olduğuna dair rapor içeriği, HTS kayıt dökümlerine, telefon sinyal bilgilerine, tanık anlatımına ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Soruşturmanın, mağdurenin babasının 30/01/2015 tarihli yazılı dilekçesi ile Cumhuriyet Başsavcılığına başvurusu ile başladığı anlaşılmıştır. Mağdurenin babasının yazılı dilekçesinde özetle; 28/01/2015 tarihinde kızının kendisini telefon ile arayarak H...K...adlı çocuğun 2014 yılı içerisinde tehdit ederek korkutarak para istediğini, bir takım maddi menfaatler elde ettiğini kendisine ifade ettiğini, bunun üzerine SSÇ ile cep telefonu ile irtibata geçtiğini ve kendisine Mısra ile fotoğrafları olduğunu, bunları yayınlayacağını söyleyerek para istediğini, benzer şekilde para isteme olayını eşine de ifade ettiğini ve SSÇ'tan şikayetçi olduğunu belirttiği görülmüştür. Mağdurenin annesi 30/01/2015 tarihinde polisteki ifadesinde özetle; kızının telefon ile 28/01/2015 tarihinde kendisini aradığını, sesinin ağlamaklı olduğunu gördüğünü, eve dönüp görüştüğünde; kızının kendisine SSÇ ile tanıştıklarını, 8-9 ay sevgili olduklarını, SSÇ'nin 3-4 aydan beri sevgili bulundukları dönemde çektirdikleri resimler ile tehdit ettiğini, tehdit ederek daha çok resim çektirmek istediğini, evde olmadıkları zaman SSÇ'un eve gelerek fotoğrafları göstereceğini söyleyerek tehdit ettiğini, kızının kendisine ifade ettiğini, bu olaydan sonra SSÇ ile telefonda görüştüğünde kızının resimleri var bende ancak sileceğim dediğini, 29/01/2015 tarihinde whatsapptan mesaj atarak fotoğrafları silmediğini ve para istediğini, kızma zorla cinsel istismarda bulunabileceğini beyan ettiği görülmüştür. Mağdurenin 31/01/2015 tarihli beyanında özetle; SSÇ ile 2014 yılının şubat ayında tanıştığını, sonrasında sevgili olduklarını, telefon ve whatsappla devamlı görüşüp mesajlaştıklarını, 2014 yılında eve gelmek istediğini, rıza göstererek 2 kere eve geldiğini, ancak sonrasında SSÇ'tan ayrıldığını, bu durumu kabullenmediğini, daha önce çektirdikleri resimleri anne ve babama göstereceğim diyerek tehdit edip çıplak resim istediğini, kendisinin de mecbur kalıp külot ve sütyen olduğu halde çıplak resimler çekip gönderdiğini, 2015 yılının ocak ayının 17'sinde 3 kez evlerine geldiğini, ilk iki kerede birşey yaşamadıklarını, 3. gelişinde zorla vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, bu olaydan 3-4 gün sonra şantajla para istemeye başladığını, kendisine para gönderdiğini, ayrıca annesinden de para istediğini beyan etmiştir. Mağdure 11/02/2016 tarihli duruşmada özellikle davaya konu cinsel istismar eylemi ile ilgili olarak özetle; SSÇ'nin 2015 yılının ocak ayının 3 7-18-19'unda eve geldi, ilk iki gelişinde herhangi bir cinsel birliktelik yaşamadık, 3. Kez geldiğinde fotoğrafları babana göstereceğim diyerek zorla cinsel ilişkiye girdi. Zorla cinsel ilişkiye girdiği sırada yatak üzerinde çektiği video fotoğrafı arkadaşlarım Dilan ve Natali'ye whatsapptan göndermiş şeklinde olayı anlattığı görülmüştür. Mağdure başlangıçta genital muayene yapılmasını kabul etmemiş ancak sonrasında yapılan muayene sonucu İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 20/02/2015 tarihli raporuna göre anatomikman bakire olduğu rapor edilmiştir. Mağdurenin beyanlarında SSÇ ile 2015 yılının ocak ayının 17-18-19'unda görüştüklerini, SSÇ'un ayrıca mesaj attığını ve eve geldiğini belirtmiş olup telefon kayıtlarının incelenmesinde; SSÇ'nin mağdureyi belirtmiş olduğu tarihlerde aramadığı, herhangi bir mesaj göndermediğinin whatsapp sistemi ile ileti göndermediğinin dosyaya sunulan raporla sabit olduğu görülmüştür. Mağdure beyanlarında ilk başlarda birlikte resim çektirdiklerini sonrasında ayrılmak istediğini, SSÇ'nin bunu kabullenemediğini ve çektirdikleri resimleri ailesine göstereceğini söyleyerek yenidensütyen ve külotlu çıplak resimler çekip SSÇ'ye gönderdiğini ifade etmiş olup telefon kayıtları incelendiğinde mağdurenin 29/11/2014 tarihinde sütyen ve külot ile çıplak resimler çekip SSÇ'nin cep telefonuna göndermiş olduğunun anlaşıldığı, yine kayıtlardan anlaşıldığı üzere 30/11/2014 tarihinde whatsapptan göndermiş olduğu mesajında SSÇ'ye"aşkım ne zaman incen" şeklinde mesaj attığı, yine 10/01/2015 tarihinde sütyenli çıplak resimlerini göndermeye devam ettiği, yapılan incelemede görülmüştür. Mağdure beyanında; 19/01/2015 tarihinde SSÇ'nin tehditle ve zorla kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, yatak odasında çıplakken video resmi çektiğini, bu videoyu whatsapp aracılığı ile arkadaşları olan Dilan ve Natali isimli arkadaşlarına göndermiş olduğunu duyduğunu beyan etmiş olup dosyada ifadesine başvurulan tanık Dilan alman beyanında; SSÇ'nin kendisine herhangi bir şekilde iddia edilen videoyu göndermediğini, SSÇ'nin kendisinde numarasının olmadığı, mağdurenin kendi telefonunda çıplak fotoğrafları olduğunu ve mağdurenin bunları kendisine gösterdiğini beyan etmiş olup ayrıca telefonlar üzerinde yapılan incelemede mağdurenin belirttiği şekilde cinsel ilişki sonrasında çekilmiş herhangi bir video kaydının bulunmadığı görülmüştür. Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek ceza mahkemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" yada "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve latince de; in dubio pro reo" olarak ifade edilen " şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesine göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Pek çok yargı kararında da ceza hukukunun bu temel prensibine de vurgu yapıldığı görülmektedir. Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; yukarıda açıklandığı şekilde mağdurenin gerek babasının, gerekse annesinin ifadelerinde ve olayın ilk ortaya çıkışı sırasında SSÇ'nin kendisi ile zorla cinsel ilişkiye girdiğine dair herhangi bir beyanda bulunmadığının görülmesi, mağdure beyanında ocak ayının 17, 18 ve 19'unda SSÇ'nin telefonla arayarak ve de mesaj göndererek 3 gün üstüste eve geldiğini belirtmiş olup telefon kayıtları incelendiğinde belirtilen tarihlerde SSÇ'nin mağdure ile telefon görüşmesi yapmadığının ve mesaj göndermediğinin anlaşılmış oluşu yine sinyal bilgilerine göre iddia edilen tarihlerde SSÇ'nin telefon sinyal bilgilerinin mağdurenin evi ve civarını göstermemiş oluşu, mağdurenin SSÇ'nin ayrıldıktan sonra tehdit ederek çıplak resim istediğini, bu nedenle kendisinin gönderdiğini beyan etmiş ise de tespit edildiği üzere çıplak resimlerini göndermesinden soraki yazışmalarında SSÇ'ye aşkım şeklinde mesajlar göndermiş oluşu, mağdurenin beyanında belirtmiş olduğu cinsel ilişki sonrası çekildiği iddia edilen video görüntüsünün bulunmayışı, yine tanık Dilan'ın SSÇ'nin kendisine böyle bir video göndermediğine dair beyanı, Adli Tıp raporuna göre mağdurenin olaydan sonra alman raporuna göre anatomikman bakire olduğunun tespit edilmiş oluşu, SSÇ'nin baştan itibaren tüm savunmalarında mağdure ile cinsel ilişki olayını reddetmiş oluşu, şantaja ilişkin eylemini mağdurenin başka sevgili bulması nedeniyle yapmış olduğunu ifade etmiş oluşu dikkate alındığında SSÇ'nin mağdurenin iddia ettiği gibi ocak 2015 tarihinde tehdit ederek cinsel ilişkiye girdiğinin sabit olmadığı dikkate alındığında CMK'nun 223/2-e maddesine göre çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İddianamenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere SSÇ ile mağdurenin, mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu zamanda arkadaşlık yaptıkları, iddianamede SSÇ'nin mağdurenin 15 yaşını bitirmediği dönemde SSÇ ile yaşadığı eylemlerin dava konusu edilmediği, mağdurenin 15 yaşını bitirdikten sonra SSÇ ile yaşadığı iddia edilen cinsel eylemin açıkça dava edildiği, nitekim iddianamede TCK'nun 103/1 -b maddesinin delaletiyle TCK'nun 103/2 maddesine göre kamu davasının açıldığı, SSÇ'nin ikrarında geçtiği üzere mağdurenin 15 yaşını bitirmediği dönemde mağdure ile öpüştüklerinin anlaşıldığı, TCK'nun 103/1-1. Cümle veya TCK'nun 103/1-2. Cümle gereğince eylemlerinin değerlendirilerek gerekirse kamu davasının açılmasının sağlanması amacıyla SSÇ'nin mağdurenin 15 yaşından önceki eylemlerinden dolayı suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1) İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/471 esas 2016/356 karar sayılı hükmünün CMK'nun 280/2 maddesine göre KALDIRILMASINA, 2) Her ne kadar SSÇ hakkında 15 yaşını bitirmiş 18 yaşını tamamlamamış mağdureye yönelik olarak organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış ise de; CMK'nun 223/2-e maddesine göre SSÇ'nin üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle BERAATİNE, 3) Dosya kapsamına, mağdure beyanlarına, SSÇ'un ikrar içeren beyanlarına göre mağdure ile sevgili oldukları ve mağdurenin 15 yaşını tamamlamadığı dönemde öpüşmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulunduğu, iddianamede bu eylemin açıkça dava edilmediği anlaşıldığından SSÇ hakkında 15 yaşından küçük mağdureye yönelik cinsel istismar suçundan gereğinin takdir ve ifası için İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına mahkememiz kararı kesinleştiğinde SUÇ DUYURUSUNDA BULUNULMASINA, 4) Verilen kararın niteliğine göre SSÇ'un bihakkın TAHLİYESİNE, Başka suçtan tutuklu yada hükümlü değilse derhal SALIVERİLMESİ için müzekkere yazılmasına, 5) SSÇ kendini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan avukatlık asgari ücret tarifesine göre alınması gereken 900 TL maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak SSÇ'a verilmesine, 6) CMK'nun 141 ve devamı maddeleri gereğince haksız gözaltı ve Suça Sürüklenen Çocuğun tutuklukta geçirmiş olduğu süreler nedeniyle hazine aleyhine tazminat davası açma hakkının bulunduğunun hatırlatılmasına (hatırlatıldı), Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına, Dair, mağdur vekili, Suça Sürüklenen Çocuk ve müdafilerinin yüzüne karşı, İstinaf Cumhuriyet Savcısı Güven ÖZTÜRK'ün katılımıyla 5271 sayılı CMK'nun 291 maddesi gereğince huzurdakiler yönünden hükmün açıklanmasından itibaren 7 günlük süre içerisinde dairemize ya da eşdeğer başka bir daireye sunulacak yazılı dilekçeyle ve ya zabıt katibine usulünce sözlü beyanda bulunması ve tutanağı hakime onaylatması suretiyle atılı suçun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı dikkate alındığında Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere, süresinde yasal yollara başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceğine dair talebe uygun olarak oyçokluğu ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/11/2016 MUHALEFET ŞERHİ Mağdurenin aşamalardaki samimi ve istikrarlı beyanları, SSÇ'un dolaylı savunmaları, katılan Emine'nin beyanları, tanık anlatımları, SSÇ'nin telefonunda ele geçirilen fotoğraf ve videolar, mağdurun anatomikmen bakire olmasına rağmen saat 2 hizasında kızlık zarında çentik bulunduğunu belirten adli rapor, HTS kayıtları, SSÇ'nin telefonu üzerinden yapılan mesajlaşma ve telefon görüşmelerinin detaylarını gösteren rapor, SSÇ'nin suç öncesinde ve suç sonrasında dosyaya yansımış olan gerek mağdura gerekse annesine karşı tehdit vari tavırları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; SSÇ'nin mağdur ile bir süre arkadaşlık ettiği, bu sırada mağdurun fotoğraflarını ve videolarını çektiği, 2015 yılı Ocak ayında 15 - 18 yaş grubuna dahil mağdurun evinde buluştuklarında mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, mağdurun karşı çıkması üzerine SSÇ'nin daha önce çekilmiş fotoğraf ve videoları ailesine göstermekle ve internette yayınlamakla tehdit ettiği, bu tehdidin etkisinde kalan ve karşı koyamayacağını anlayan mağdurun SSÇ ile cinsel ilişkiye girmek zorunda kaldığı, bu nedenle yerel mahkemenin SSÇ'nin eyleminin TCK'nun 103/1-b maddesi yollamasıyla 103/2 ve 31/3 maddelerinin tatbiki suretiyle ortaya koyduğu kabul ve uygulamada bir isabetsizlik bulunmadığı, kararda usul ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eyleme uyan yasa maddelerinin doğru olarak uygulandığı anlaşılmakla SSÇ müdafisi ile yerel cumhuriyet savcısının istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesi gerekir görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun beraate ve bunun yanında suç duyurusuna ilişkin görüşlerine katılmıyorum. www.kararara.com