<span style="color: rgb(34, 34, 34); font-family: 'Trebuchet MS', sans-serif; font-size: 11.5pt; letter-spacing: 0.15pt; line-height: 115%;">Ceza Hukukunun en önemli ve vazgeçilmez prensibi suçta ve cezada kanunilik prensibidir. Bir eylemin suç olabilmesi için kanunda tanımlanması ve suça konu eylemden dolayı ceza verilebilmesi için de kanunun cezayı net bir şekilde göstermesi aranır. Bu prensibin sebebi; hangi eylemin suç sayıldığı ve cezasının ne olduğu konusunda kişinin öngörebilir ve bilebilir olmasının sağlanmasına dayanmaktadır. Kanunilik ilkesinin doğal sonucu ise; suç ve cezalarla ilgili değişikliklerden aleyhe olanlar geçmişe etkili uygulanmaz, lehe olanlar ise uygulanır.</span> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Bu kısa açıklamanın sonrasında çocukların cinsel istismarı suçunun Türk Ceza Kanunu m.103’de düzenlendiğini, kasten işlenebilen bu suça iştirakin mümkün olduğunu, icrai hareketlerle işlenebilen bu suçun ceza sorumluluğuna yol açabilmesi için, TCK m.37, 38 veya 39’da sayılan fail, müşterek fail, dolaylı fail, azmettiren veya yardım eden sıfatlarından birisinin gündeme gelmesinin gerektiğini ifade etmek isteriz.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">103. maddenin 3. fıkrasının c, d ve e bentlerinde; çocuğun yakın akrabaları, çocuğu evlat edinenin, vasinin, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren veya koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler ile kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullananlar tarafından işlenen cinsel istismar suçlarında cezaların yarı oranında artırılacağı belirtilmektedir. Hükümde gösterilen bu hal cinsel istismar suçunun nitelikli vaziyeti olup, bağımsız bir suç tipini ortaya koymamaktadır. Cinsel istismar suçunun bentlerde bahsedilen kişiler tarafından işlenmesi durumunda cezanın artırılması öngörülmüştür.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Yazımıza konu sorun ise, bentlerde bahsedilen kişilerin suçu icrai hareketlerle işlemeyip ihmali davranışla cinsel istismar suçuna sebebiyet vermelerinin ceza sorumluluğuna yol açıp açmayacağından kaynaklanmaktadır. Kişi kamu görevlisi olup da görevini kötüye kullanmışsa veya cinsel dokunulmazlığı da ihlal eden eylemler işkence kastını içermekte ise, işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesine göz yumanlar hakkında da “İşkence” başlıklı TCK m.94/5’in tatbiki yoluna gidilecektir. Bu hükme göre, işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesi halinde, kast derecesinde kusuru ile ihmali davranışta bulunup da işkence suçuna göz yuman hakkında TCK m.94 ve 95’de öngörülen cezalar uygulanacaktır.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Ancak cinsel istismar suçunun icrai hareketle değil de, işkence suçunda olduğu gibi ihmali davranışla işlenmesi, yani 103. maddenin 3. fıkrasının c, d ve e bentlerinde gösterilen kişilerden birisi tarafından, failin işlediği cinsel istismar suçuna göz yumulması, sessiz kalınması, önleme imkan ve kudreti olduğu halde önlememesi ve gerekli tedbirleri almaması halinde, göz yumanın ceza sorumluluğunun olup olmayacağı tartışılmaktadır. Ahlaki, vicdani ve hukuki olarak, çocuğun cinsel istismarına sessiz kalan babanın, annenin, eğitici, öğretici veya bakıcının veya bir kamu görevlisinin ceza sorumluluğunu gündeme taşımak gerekir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Ancak mevcut Ceza Hukuku düzeninde, kanunilik prensibine uygun bir suç ve ceza tanımı olmadan kimsenin suçlanıp cezalandırılması mümkün değildir. Belki kişi kamu görevlisi olup da, kamu görevinden kaynaklanan yetkisini keyfi kullanmış veya ihmal etmişse, hakkında TCK m.257’nin tatbiki düşünülebilir. Bu maddenin, bahse konu suçun ağırlığı ve ihmali davranışın yol açtığı vahim sonuç açısından yeterli olduğu söylenemez. Bu nedenle, TCK m.94/5’e benzer bir düzenlemenin TCK m.103’e de eklenmesi şarttır. Çocuğun korunmasının önemi ve ilgili hukuki yararın ağırlığı, cinsel dokunulmazlıkla ilgili olması, bu noktada cinsel istismar suçunun ihmali davranışla işlenmesinin yaptırıma bağlanmasını haklı kılmaktadır. Buna ilişkin suç ve ceza tanımı kanunla yapılmadıkça, cinsel istismar suçunu fail sıfatıyla işlemeyen veya bu suça anlaşma ve işbirliği ile iştirak etmeyen kişinin cezalandırılması mümkün olmayacaktır.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Amacımız, Ceza Hukukunun reddettiği ceza sorumluluğunun şahsiliği ve kusur ilkelerinin özünü bozmak, yani objektif/kusursuz veya toplu sorumluluğa kapı açmak değildir. Ana hedef, çocuğun üst seviyede korunması gereken cinsel dokunulmazlığının ihlalini önlemesi gerektiği halde önlemediği gibi bu suçun işlenmesine göz yuman ve bir anlamda suçun işlenmesini cesaretlendirenleri cezalandırmaktır. Koruma ve gözetim yükümlülüğünü kasten ihmal etmek suretiyle çocuğu mağdur eden veya çocuğun mağdur olmasına sebebiyet veren herkes cezalandırılmalıdır. Kişi suça iştirak etmişse, hakkında zaten TCK m.103 tatbik edilecektir, fakat suça iştirak etmeyip de TCK m.94/5’de olduğu gibi ihmali davranışla suçun işlenmesine göz yuman kişinin ceza sorumluluğu TCK m.103’ün mevcut hükümleri karşısında gündeme gelmeyecek ve yasal boşluktan dolayı ceza sorumluluğu da olmayacaktır. Bunun önlenmesi gerekir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">İşkence suçunu düzenleyen TCK m.94/5’in gerekçesine göre; “İşkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Maddenin beşinci fıkrasına göre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır”.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Cinsel istismar suçunun ihmali davranışla işlenmesine kaynak olabilecek TCK m.94/5 ile ilgili açıklama şu şekilde yapılabilir;<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Kamu görevlilerinin amiri konumunda olan kişilerin görevlerini ihmal etmek suretiyle işkence fiillerinin işlenmesine sessiz kalmaları, gözardı etmeleri, hatta bu pasif davranışlarıyla işlenmesini teşvik etmeleri veya kamu görevlilerini cesaretlendirmeleri durumunda suç işlemiş sayılacaklardır. Hükümde, özel bir görevi ihmal suçu düzenlenmiştir. Amirin ihmali kast derecesinde olmalı, yani işkence fiilinin ortaya çıkabileceğini bilerek görevini kasten ihmal etmeli, yükümlü olduğu halde denetim görevini yerine getirmemeli, hatta uyarıya rağmen denetim görevini yerine getirmemek konusunda ısrarcı olmalıdır.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Kanun koyucu, amirin işkence ile ilgili zımni (örtülü) rızasını cezalandırmakta, bir başka ifadeyle kamu görevlisinin pasif kalarak bir anlamda yönlendirici ve cesaretlendirici ihmal fiiline ceza tayin etmektedir. Aynı zamanda hüküm, kamu görevlisinin ihmali davranış göstererek, mağdurun insan onuru ile bağdaşmayacak bir yerde alıkoyulmasını da cezai sorumluluk içine alabilecek genişliktedir. Amir konumundaki failin, gözaltına alınan mağdurun nezarethaneye koyulduğunu, nezarethane şartlarının iyi olmadığını, kötüleştiğini veya mağdurun sağlığının kendiliğinden bozulduğunu bildiği, gördüğü ve tespit ettiği halde, mağdurun acı çekmesine göz yummuşsa, kamu görevlisi amirin bu ihmalinden dolayı cezalandırılması gerekecektir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Bu tespit ve açıklamalardan sonra TCK m.103’e son fıkra olarak; “Suçun, 3. fıkranın c, d ve e bentlerinde sayılan kişilerden birisinin ihmali davranışı ile işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.” veya “3. fıkranın c, d ve e bentlerinde sayılan kişilerden birisinin ihmali davranışı ile suçun işlenmesi halinde, maddede gösterilen cezaların yarısı uygulanır.” cümlelerinden birisi eklenmelidir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Örneğin; annenin çocuğunun cinsel istismarına göz yumması, bir anne olarak üstlendiği çocuğun koruma yükümlülüğünü ihmal edip, çocuğunun cinsel istismara maruz kaldığını bildiği ve herhangi bir şekilde iradesini ortadan kaldıran veya zorlayan neden olmadığı halde, fail tarafından çocuğunun cinsel istismarına göz yumulması veya bir öğrenci yurdunda veya okulda eğitici veya öğretici konumunda olan kişilerin çocuğu koruma yükümlülüğünü ihmal edip, çocuğun cinsel istismara maruz kaldıklarını bildikleri halde sessiz kalmaları, failin suça konu eylemine müdahale etmemeleri, göz yummaları, çocuğun korunması için gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları halde almayarak ve çocuğun cinsel istismarına uğradığını bilmelerine rağmen, çocuğun uğradığı istismara sessiz kalmaları durumunda, ihmal suretiyle cinsel istismar suçunun işlenmesi gündeme gelecektir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">103. maddenin 3. fıkrasının c, d ve e bentlerinde sayılan kişilerin üstlendikleri koruma ve gözetim yükümlülüğünün niteliği dikkate alındığında; çocuğun (eğitim ve öğrenim veya aile ilişkisinden kaynaklanan) sosyal yaşamında etkin rol üstlenmeleri sebebiyle, suçu önleme yükümlülüklerinin özelleştirildiğinin ve ağırlaştırıldığının gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Suçu önleme yükümlülüğünün varlığı nedeniyle, TCK m.278’e göre işlenmekte olan bir suçu veya işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makama kasten bildirmeyen failin; TCK m.103/3’ün c, d ve e bentlerinde sayılan kişilerden olması ve bildirilmeyen suçun korunan hukuki yararının da çocuğun cinsel dokunulmazlığı olması halinde, Kanunda öngörülmeyen, ancak nitelikli hal olarak TCK m.103’e eklenmesi tavsiye edilen “çocuğun cinsel istismara maruz kaldığını bildiği halde ihmali hareketle suça konu eyleme sessiz kalma veya kasten müdahale etmeme” halinin, ceza artırımının önleyici etkisi bakımından kamu görevlisinin etkin denetimini artıracağı ve mağduriyeti azaltacağı görülecektir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Belirtmeliyiz ki, bu tür icra hareketlerinin müşterek faillik veya azmettiricilik sayılmayacağı, fakat TCK m.39’da düzenlenen yardım etmenin, eski adı ile fer’i iştirak kapsamında değerlendirilebileceği ileri sürülebilir. Gerçekten de TCK m.39/2’nin c bendi incelendiğinde, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmanın suça iştirak sayılacağı, her ne kadar bu hükmün eylemli icrayı, yani ihmali kapsamadığı ileri sürülse de, kapıyı kilitlemeyerek hırsızın eve girmesini kolaylaştıran hizmetlinin ihmaline benzer bir durumun burada da kabul edilmesi gerektiği savunulabilir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt">Bu düşünceye katılmamaktayız. Bahsettiğimiz ihmali davranışla cinsel istismar suçunun işlenmesine sebebiyet vermede, esasında suça iştiraki mümkün kılabilecek açık veya örtülü anlaşma veya işbirliği ve ihmal eden kişide bu suça yönelik suç işleme kastı bulunmamaktadır. Ancak kişi, yükümlü olduğu görev ve yetkileri kullanmayarak, bir anlamda işe karışmak istemeyerek, korkarak, başının derde gireceğini düşünerek, çocuğun anlattıklarına itibar etmeyerek, onu dikkate almayarak veya olayın duyulup basına ve kamuoyuna yansımasından, dolayısıyla kendisinin ve temsil ettiği kurum veya kuruluşun yıpranacağını düşünerek, cinsel istismar suçunun işlenmesine göz yumabilir. İşte bu alanda cezai sorumluluğu mutlak şekilde gündeme getirecek ve hukuki boşluk bırakmayacak yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır. Önerdiğimiz ceza sorumluluğu miktarının ihmal için ağır olduğu düşünülebilir. Bu durumda, temel suça göre azaltılmış cezanın tespiti mümkündür. Örneğin; cinsel istismar suçunun işlenmesine göz yuman kişiye, temel cezaya göre yarı oranında ceza tatbiki ile yetinilebilir.<o:p></o:p></span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span style="font-size:11.5pt;line-height:115%;font-family: "Trebuchet MS","sans-serif";color:#222222;letter-spacing:.15pt"> </span></p>