FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararları ile Ağır Ceza Mahkemelerinin kararları çoğu yerde çelişmektedir. Gerçi genelde ceza davalarında İlk derece mahkemelerinin Yargıtay’da bozma oranı % 50 ye yakındır. Ekonomik ve siyasi içerikli davalarda bu oranın % 70 lere vardığı düşünülmektedir. Bu oran batı standartlarına göre çok kötü bir orandır. Söz konusu istatistikler OHAL öncesi döneme aittir, OHAL dönemi ile ilgili bu konuda bilinen bir istatistik mevcut değildir. Burada anlatmaya çalıştığımız ilk derece mahkemelerinin kararları ile Yargıtay kararları arasındaki çelişkilerin FETÖ’ya özgü olmadığıdır, FETÖ yargılamalarında ki istatistikler ise ileriki yıllarda belli olacaktır. Biz burada FETÖ ve özellikle bylocka ilişkin yüksek mahkeme kararları ile Ağır Ceza Mahkemelerinin kararlarını değerlendireceğiz. YARGITAY 16. Ceza Dairesi Esas No:2015/3 Karar No:2017/3, 24.04.2017 tarihli kararında bylockun FETÖ üyeliğinin delil olmasının koşullarını şöyle belirlemektedir: “ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.” 16. Ceza Dairesi bylockun FETÖ üyeliğinin delili olması için; Örgüt talimatı ile bylock ağına dahil olmayı, Gizliliği sağlamak amacıyla bylocku kullanmanın teknik verilerle kesin tespiti gerektiğine hükmetmiştir. Sorular: Ağır Ceza Mahkemeler örgüt talimatını nasıl tespit etmektedirler? Ağır Ceza mahkemeleri Bylockun gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığını nasıl tespit etmektedirler? İncelediğimiz FETÖ davalarında örgüt talimatının tespit edildiğini göremedik, dosyalarda böyle bir tespit bulunmamaktadır. …..gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının tespiti ise ancak mesaj içerikleri ile tespit edilebilir. Bu kapsamda; Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde birçok kez kullandıkları anlaşılmıştır. Dairenin kararında yer alan diğer önemli husus kast ve kusur un tespitidir. 16. Ceza dairesi “5237 sayılı TCK’na esas alınan suç teorisi, üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar, kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir” dedikten sonra TCK 30 açısından kusur ilkesinin değerlendirmesini yapmaktadır. Daire “Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç; netice sorumluluğunun kaldırılmış olması, ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır. Netice olarak 5237 sayılı TCK kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmıştır. Bu durum, TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Kusurluluk ilkesine ceza kanununda yer verilmesinin sonucu olarak da genel hükümlerde hata(m.30) düzenlemesi yapılmıştır.” 16. Ceza Dairesi Esas No:2015/3 Karar No:2017/3, 24.04.2017 tarihli ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği gerekçeli kararda sanıkların kast ve kusurunu tespit etmektedir. Daire yargıladığı iki hakimin, örgütün çözülen mesaj içeriklerini, tutuklu polislerle ilgili verdikleri tahliye karaları ile güttükleri amacı, mesleklerini, , örgüt piramidin içindeki konumları itibariyle mahrem alan" kapsamında yer almalarını göz önünde bulundurarak bylock ağına bilerek(kasten) dahil oldukları tespitini yapmaktadır. Daire kast ve kusur ile ilgili sözü edilen kararda şu tespitleri yapmaktadır: “ByLock raporunda çözülen mesaj içeriklerinde gösterildiği üzere; yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda, işbu yargılamayı, benzer diğer davalarda olduğu gibi muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek uzatmaya ve tıkamaya matuf örgütsel tavır sergileyen, örgüt piramidin içindeki konumları itibariyle mahrem alan" kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmeleri beklenen sanıkların, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduklarında şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalara itibar edilmemiştir.” İnceleme fırsatını bulduğumuz dosyalarda ise CGNAT tespitinin silahlı terör örgütü suçunun oluşumu için yeterli görüldüğünü tespit etmekteyiz. Dairenin kararında atıf yaptığı İzzet Özgenç “Suç Örgütleri” kitabında Özgenç “Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir...” görüşündedir. Kastın varlığı TCK 21 inci maddede “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde düzenlenmiştir. Buraya kadar kaynak ve dayanak göstererek yaptığımız tespitler ışığında Ağır Ceza Mahkemelerinin “Bylock kullanan herkes FETÖ silahlı örgütü üyesidir” şeklindeki kabulleri açıkça Yargıtay kararı ile çelişmektedir. Neden Ağır Ceza mahkemeleri bu hataya düşmektedir? Bildiğimiz kadarıyla Ağır Ceza mahkemeleri Başkanlarına bu konularda Yargıtay tarafından brifingler verilmektedir. Buna rağmen bu hataların devam etmesi düşündürücüdür. Av. Rahmi Ofluoğlu adaletbiz