Bu yazı "OHAL mağdurları" için rehber olacak

Öncelikle, 15 Temmuz sonrası ilan edilen OHAL ile 667, 668, 669, 670, 671, 672, 673, 674 sayılı 8 adet KHK çıkarıldığını ve bu şekilde ihdas edilen “hukuk” tekniğinin hukuki güvenlik ilkesinden yoksun olduğunu ifade etmek gerekir. Diğer yandan, tüm hukuksal kategorilere KHK ile kural getirilmesi, OHAL’de dahi mümkün değildir. Buradaki sorun ve çözüm önerilerini şöyle sıralamak doğru olur:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tamamı askıya alınamaz.

AİHS 15 uyarınca, Olağanüstü Hal dönemlerinde taraf devletler, sözleşmeye aykırı “TEDBİR”ler alabilirler. Ancak aynı madde uyarınca, sözleşmenin 2. , 3. , 4. , ve 7. maddelerine aykırı tedbirler OHAL halinde dahi alamazlar.

Dolayısıyla;

i- Yaşam Hakkına aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.

ii- İşkence Yasağına aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.

iii- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı’na aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.

iv- Kanunsuz Ceza Olmaz ilkesi ve geçmişe yürümezlik kuralı OHAL’de de ihlal edilemez.

v- İhdas edilen AİHS genel ilke ve haklarına aykırı düzenlemeler, ve her türlü yönetsel işlem, karar ve eylem TEDBİR niteliğinde olmalıdır. Kalıcı olamaz.

2- Anayasanın 15. Maddesi de OHAL durumunda Temel Hak ve Hürriyetlerin kullanımına dair kısıtlamalara ilişkin AİHS’e paralel bir hükümdür. Burada da yaşam hakkı, maddi-manevi varlığının bütünlüğü her koşulda dokunulmaz kılınmış, cezaların kanunsuz olamayacağı ve geçmişe yürümeyeceği ilkesi OHAL’de de korunmuştur.

Anayasanın 15. Maddesi de temel hak ve özgürlüklere dair OHAL kısıtlamalarının çerçevesini çizmiş ve bu koşulda dahi “düşünce özgürlüğü” negatif hakkını çifte korumaya almıştır. Böylece “Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz” kuralının OHAL kısıtlamalarında da ihlal edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

Yine Anayasanın 15. maddesi de OHAL durumundaki temel hakların kısıtlanabilmesi halini TEDBİR kavramıyla ele almıştır.

3- Anayasa ve AİHS paralel hükümleri bir arada değerlendirildiğinde;

i- Kanunsuz Ceza olmaz (Suçta ve Cezada Kanunilik ilkesi - nullumcrimennullapoena sine lege) ilkesinin gerek KHK’lar ile, gerekse ceza soruşturması süreciyle ihlal edildiği görülmektedir. Örneğin; - Bir bankada hesabı bulunmak, - Bir dersanede öğrenci bulunmak, - Bir yurtta kalmak, - Bir sivil ya da askeri okulda öğrenci ya da öğretmen olmak vb… Tüm bunlar yasaların suç saymadığı fiillerdir. Terör örgütü üyeliği, bu suç olmayan fiillerden kıyas yoluyla çıkarsama yapılamayacak bir suçtur. Nitekim suç tipi nitelemesinin ve bu nitelemeye giden suçun unsurlarının kıyas yoluyla savlanması da ceza hukukunda “KIYAS YASAĞI” ile karşılaşır. Yasal olan bir eylemden yasal olmayan bir eyleme doğru sanık aleyhine akıl yürütmek, ya da yasal suç tipinin yasakladığı eylemi, yasal eylemi de kapsayacak şekilde genişletmek, “kıyas yasağı” ve onun sonucu olan “genişletme yasağı” çerçevesinde mümkün değildir.

SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNİ İHLAL EDİLİYOR

Terör örgütü üyeliği ya da “darbe” suçları, çok daha ciddi ve somut suç araçları ve delillerinin mevcudiyetini ister. Aksi halde, bizatihi siyasi iktidarın yıllarca referans olduğu, iç içe olduğu bu kurumlardan hizmet alanlarda ya da buralarda ücretli emekçilik yapanlarda, bu etkinliklerinin suç oluşturmadığına dair güvenlerinin yok edilmesi sonucu çıkar. Burada da “hukuki güvenlik” ve “bilinebilirlik” ilkesi karşımıza çıkar. Bu başlığın bir kapsamı da isnadın bilinmesi/isnadın bildirilmesi ilkeleridir. Suje, neyle suçlandığını, ve suçunun kanuni bir suç tipi olduğunu bilecek, delillerini görecek, ve buradan kurulan muhakeme hukukuyla kendisine hukuka aykırı bir suçlama yapıldığı hissine kapılmayacak. Verili durumda ise, Toplum, bizatihi yürütme organlarının cevaz verdiği olguların bir anda suç kategorisi olarak ilan edilmesini anlamlandıramaz, kavrayamaz. Bir bütün olarak toplumun hukuk inancı yok olur. Suç olarak nitelendirilmeyeceğine emin olduğu eylemler sebebiyle bir anda mesleğinden çıkarılmış, hapishanelere düşmüş bir toplumda hukuk güvenliği yok olur. Elde kalan ceza hukuku değil, düşman ceza hukukudur. SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNİ İHLAL EDİLİYOR Sonuç olarak, yürütülen idari soruşturmalar, gerek idari tasarruf niteliğindeki kurum kararıyla, gerek KHK ek’li listeleriyle görev ihraçları yönünden; gerekse cezai soruşturmalar, bu yönüyle suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. Oysa Anayasa ve AİHS, ceza hukukunun temeli olan bu ilkenin OHAL’de dahi ihlal edilemeyeceğini, buna aykırı idari ya da adli işlem ve eyleme cevaz verilemeyeceğini kurala bağlamıştır.

ii- Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı ihlal edilmektedir.

AİHS’in ihdas edildiği tarihte henüz güncel bir sorun olan zorla çalıştırma (angarya) yasağı, bugün için bir normatif sorunsal olmaktan çıkmış gözükse de, AİHM kararlarıyla, “ÇALIŞMA HAKKI” ve bu hakka dönük ihlallerin yargılaması, AİHS 4. md. de düzenlenen “angarya yasağı” kapsamında cereyan etmektedir. Dolayısıyla, bireyin eylemi kanuni bir suç tipine altlandırılabilir de olsa ve eylemi bir ceza ile mahkeme hükmüyle de müeyyidelendirilse, örneğin yıllarca çalışmasının karşılığı olan emeklilik/kıdem tazminatı vb haklarından mahrum bırakılamaz, bankadaki önceki çalışmasının karşılığı olarak yatırılmış olan maaşına el konulamaz. Bu yaptırım OHAL’de dahi uygulanamaz.

Buna paralel olarak CMK 128, “Malvarlığına el koyma” tedbirini, Mali suçlara, ya da malvarlığının suçtan elde edildiği durumlara özgülemiştir. Konuyu OHAL’de düzenleyen 668 sayılı KHK. nın3/ı maddesi de CMK 128’e atıf yapmıştır. Tek bir farkla, olağan rejimde Malvarlığına el konulabilmesi için CMK 128 uyarınca, malvarlığının bu suçtan elde edilip edilmediğine, edildiyse ne kadarının bu suçtan elde edilmiş olabileceğine dair yasada geçenBankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundankurumlarından rapor alınması gerektiği halde, OHAL’de bu rapor alınmadan da el koyma yapılabilecektir. Bu durumda, mali bir suça altlandırılamayacak, ya da suçtan malvarlığı elde edildiği ortaya konmayan eylemlerin bu tedbire altlandırılması mümkün olmamalıdır. Örneğin bir öğretmenin, isnat edilen örgütten ayrıca yasa dışı bir para alma eylemi izafe edilmediği sürece, devletten önceki çalışmalarına karşılık aldığı maaşın neticesinde mülkiyetini iktisap ettiği taşınmazına, hele de bu taşınmaz aile konutu ise, el konamaz.

Ancak, AİHS 15. md. ya da Anayasa 15. md. , Mülkiyet hakkını OHAL’de ihlal edilemeyecek haklardan SAYMAMIŞTIR. Bunun yanındaAİHM’in diğer kriterleri (OHAL ile sınırlı, orantılı ve gerekli olma) ölçütleri bakımından konunun AYM ya da AİHM’ce, el koymanın bu sınırlara uygunluğunun denetlenmesi yönünden incelenmesi mümkündür.

iii- AİHS 3. Md. ’de düzenlenen “İŞKENCE YASAĞI” “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz” şeklinde tarif edilmiştir.

Henüz masumiyet karinesinin sürdüğü, herhangi bir ihbar ya da yukarıda sayılan suç olmayan etkinliklerin şüphesiyle gözaltına alınan kişilere işkence ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele gösterildiği, hatta bu temel insan hakkını hatırlatanların “fetöcü”, “darbeci” olarak yaftalandığı bir fiili durum yaşandığı gözlenmektedir. Böylece devleti temsil eden idari/adli otoriteler eliyle OHAL’de dahi kısıtlanması ve aleyhine tedbir alınması yasak olan İŞKENCE YASAĞI ihlal edilmektedir.

4- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2015 yılında “Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma başlıklı” bir TEMATİK BİLGİ NOTU yayınlamış, not ekinde pek çok AİHM kararından alıntı ve atıf yapılmıştır. İlgili not şöyledir:

“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi

(olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma)

“Taraf Devletlerin hükümetlerine, istisnai koşullarda, Sözleşme kapsamındaki belirli hak ve özgürlükleri koruma yükümlülüklerini geçici, kısıtlı ve denetimli bir şekilde askıya alma imkânı sunmaktadır. Bu hükmün uygulanması, aşağıdaki usul ve esas koşullarına bağlıdır:

- Askıya alma hakkına yalnızca savaş zamanında veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde başvurulabilir;

- Devlet, yalnızca DURUMUN KESİNLİKLE GEREKTİRDİĞİ ÖLÇÜDE, Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir;

- Yükümlülüklere aykırı tedbirler, Devletin uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklerine ters düşmemelidir;

- Sözleşme’de öngörülen belirli haklar, yükümlülüklere aykırıtedbir almaya izin vermez.

Bu bağlamda: Sözleşme’nin 15. maddesi, meşru savaş filleri dışında 2. maddeye, işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza yasağına, kölelik ve zorla çalıştırma yasağına ve “kanunsuz ceza olmaz” kuralına aykırı tedbirlerin alınmasına izin vermez; benzer şekilde, Sözleşme’nin 6 No’lu Protokolü’nün 1. maddesine (barış zamanında ölüm cezasının kaldırılması), Sözleşme’nin 13 No’lu Protokolü’nün 1. maddesine (ölüm cezasının kaldırılması) ve Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. Maddesine(aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı) aykırı tedbirler alınamaz. ”

Burada da AİHM’in, OHAL’de temel bir hakkın askıya alınmasını Durumun Kesinlikle Gerektirdiği Ölçü kavramıyla, katı ve kesin bir ölçüte bağladığını görmekteyiz. Bahsedilen “kesin gereklilik” ölçütünü ihlal eden bir kısıtlamanın, ister idari işlem, ister düzenleyici idari işlem, ister KHK, ister cezai soruşturma işlemi biçiminde olsun, AİHM’den ihlal yaptırımı ile karşılanacağı şüphesizdir.

Anılan not, hukuksal bağlamda idam tartışmalarına da nokta koymaktadır.

AYM’nin de bireysel başvuru yolunda, burada geçen AİHM hukukunu ve AİHM kriterlerini uygulaması gereklidir.

5- AİHS’in kabul ettiği Olağanüstü Hal durumunda alına tedbirlerin hukukili konusunda verdiği bir karar şöyledir: (AİHS, OHAL koşulu olarak bizdeki “yaygın şiddet” ölçütü yerine, bundan daha ağır bir yaygın şiddet hali olan “ulusun varlığını tehdit eden hal” tanımlamasını yapmaktadır)

“Mahkeme, diğer hususların yanı sıra, her bir Taraf Devletin, “ulusunun varlığı” konusundaki sorumluluğu dâhilinde, ulusun varlığının “genel bir tehlike” ile tehdit edilip edilmediğini tespit etmesi ve eğer öyleyse söz konusu tehlikenin üstesinden gelebilmek için alınması gereken tedbirlerin derecesini belirlemesi gerektiğine vurgu yapmıştır. İlgili zamanın acil ihtiyacından doğrudan ve sürekli haberdar olmaları nedeniyleulusal makamlar, genel bir tehlikenin varlığı ve bu tehlikeyi ortadan kaldırmak için alınması gereken aykırı tedbirlerin mahiyeti vekapsamı konularında karar verme hususunda uluslararası yargıçtan daha donanımlıdırlar…, bu bağlamda ulusal makamlara geniş bir takdir payı bırakılmalıdır.

Bununla birlikte, Devletlerin yetkisi de sınırsız değildir. Mahkeme, Devletlerin, durumun “kesinlikle gerektirdiği ölçünün” dışına çıkıp çıkmadıklarına karar vermelidir. Bu denetimi gerçekleştirirken Mahkeme, yükümlülükleri askıya alan tedbirlerin etkilediği hakların mahiyeti ve olağanüstü hale neden olan ve süresini belirleyen koşullar gibi faktörlere gerekli önemi vermek zorunda kalmıştır. ” (Aksoy/Türkiye kararı)

Dolayısıyla AİHM, OHAL’de kısıtlanabilecek hakların da, koşulsuz ve ölçüsüz kısıtlanmasını kabul etmemekte, ölçülülük, sürekli olmama vb. koşulları bakımından hakkın ihlalini denetleyebilmektedir.

DAVA YOLU KAPALI DEĞİL

6- KHK’ların Denetlenebilirliği, Aleyhine Yargı Yoluna Başvurulabilirliği

i- Öncelikle, OHAL’de alınan karar ve işlemlere karşı dava yolu KAPALI DEĞİLDİR. Dava yolu tartışmalıdır, ancak çeşitli imkanlar mevcuttur.

Her ne kadar OHAL KHK’larında, bu KHK’lar kapsamında verilen karar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda Yürütmenin Durdurulmasına karar verilemeyeceği hükme bağlanmış olsa da (667 s. KHK md. 10, 668 s. KHK md. 38), bu düzenlemenin dayanağı olan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun “Yürütmenin Durdurulması Kararı Verilemeyeceği” şeklindeki 33. Madde hükmü, Anayasa Mahkemesi'nin 10/1/1991 tarih ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı kararıyla İPTAL EDİLMİŞTİR.

Bu karar, OHAL KHK’larına ilişkin kurallar da ortaya koymaktadır. Şöyle denmektedir kararda:

“Olağanüstü hal KHK'leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK'lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.

“Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK'lere Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur.

“Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK'ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK'sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİ İLE, YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAZ.

OHAL’İN GEREKTİRMEDİĞİ KONULARDA KHK DÜZENLEMEK ANAYASAYA AYKIRIDIR

“OLAĞANÜSTÜ HALİN GEREKLİ KILMADIĞI KONULARIN OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİYLE DÜZENLENMESİ OLANAKSIZDIR. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK'lerinin "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir. Anayasa'nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK'ler "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" çıkartılan KHK'lerdir. Anayasa Mahkemesi'nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK'sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur. "

Dolayısıyla anılan karar minvalinde:

i- OHAL’ın gerektirmediği konular OHAL KHK’sı ile düzenlenemez, düzenlenirse Anayasaya aykırı olur.

ii- Şekli kural, OHAL KHK’sının Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi olsa da, OHAL KHK’sının OHAL’in kapsam ve sınırlarını aşıp aşmadığını AYMdeğerlendirebilmekte; “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”ı aşan kısımlarını iptal edebilmektedir. Dolayısıyla OHAL KHK’larının da anayasaya aykırılığı bu yönden, kısmen ileri sürülebilir. Anayasa mahkemesi “içtihat birliği” ilkesince bu yönden denetleme yapmalıdır.

iii- OHAL KHK’sı ile bir başka yasa maddesi değiştirilemez. Nitekim KHK’nın yasa değiştiren maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.

Mevcut KHK’larda ise, başta askeri hizmet ve askeri yargıya ilişkin kanunlar gelmek üzere, pek çok kanunda değişiklik yapıldığı görülmektedir.

7- OHAL Kanunu’nu, OHAL KHK’larının da kapsamını ve sınırlarını belirleyen bir kanun olarak kabul etmek gerekir.

Anayasanın 153. Maddesi uyarınca “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri BAĞLAR. ”

Her koşulda, Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanun maddesinin, daha sonra yeniden başka bir KHK’da düzenlenmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR. Dolayısıyla açılacak idari davalarda Yürütmenin Durdurulması mutlaka istenmeli, iptal edilen kanun maddesine rağmen KHK gerekçe gösterilerek reddedilmesi durumunda, red kararının kesinleşmesi üzerine, nihai karar beklenmeden, salt buradaki “hukuk güvenliği” ve “kanunilik” ilkelerinin ihlalinden dolayı Hak Arama Hürriyeti’nin ihlal edilmesi, Etkili Başvuru Hakkı’nın İhlal Edilmesi ve Adil Yargılanma Hakkı’nın ihlal edilmesinden bahisle ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU YOLUNA GİTMEK GEREKLİDİR.

Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir düzenlemenin bir başka KHK ile düzenlenmesi her durumda ve öncelikle “İnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü” nü düzenleyen AİHS’in 1. Maddesinin ihlalidir.

Her ne kadar AİHS 15. md. , OHAL’de askıya alınamayacak haklar içerisinde 13. maddede düzenlenen etkili başvuru hakkını belirtmemişse de, Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanunu yeniden KHK ile düzenlemek, 7. Madde ile düzenlenen “kanunilik” ilkesinin de ihlalidir ve 7. Madde, OHAL’de dahi ihlal edilemez maddeler arasında sayılmıştır.

Diğer yandan, AİHS’nin 17. md. si, gerek devletlerin, gerekse kişilerin hakları kötüye kullanma yasağını düzenlemiş olup, “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz” şeklinde, esasen OHAL kısıtlamalarının da sınırlarını koymuştur. Bu nedenle, yüksek mahkemece OHAL durumunda dahi iptal edilen bir yasal düzenlemeye dayalı kanunsuz bir tedbiri, AİHM kabul etmeyecektir.

8- OHAL’de Kamu Görevinden İhraç Kararlarının HUKUKSAL NİTELİĞİ

Bu OHAL sürecinde kamu görevinden ihraç iki yöntemle yapılmıştır:

i- KHK Ek’li liste ile ihraç edilenler

ii- KHK’lara dayanarak ve fakat kurum kararıyla görevden alınanlar

Bu noktada önemli bir not düşüp devam edelim. Önceki KHK’lar, örneğin 25. 7. 2016 tarihli 668 sayılı “KHK Milli Güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı, veya irtibatı olan. . . ekli liste. . . "nin ihracı şeklinde çıkarılmıştır. Yani ihraç müeyyidesinin konusu FETÖ/PDY bağlantısıdır.

ANCAK, 42 bin civarında kamu görevlisini ihraç eden 1 Eylül 2016 tarihli 672 s. KHK konuyu genişleterek. “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan"ların ihracı şeklinde çıkarılmıştır.

FETÖ/PDY darbe girişimine karşı ilan edildiği ileri sürülen bir OHAL sürecinde; tümüyle belirsiz, sübjektif ve hukuksal çerçevesi de muğlak “güvenliğe aykırı oluşumlar” kavramı üzerinden de jurekapsamı genişletmek, önceki de facto amacı ortaya koymaktadır. Hukuk Devleti’nde kabul edilebilecek bir süreç değildir. Özellikle 672 sayılı KHK bu nedenle, konu yönünden sakatlanmıştır. 672 s. KHK, OHAL ile dahi açıklanamaz.

Diğer yandan, konu unsurundaki bu değişiklik sebebiyle, bir kafa karışıklığını engellemek bakımından, KHK ihraçlarının sadece FETÖ/PDY adı verilen örgütle ilgili olmadığını vurgulamak gerekir.

a-) İhraç yöntemleri bakımında devam edecek olursak, ikinci durumda, görevden alma kararına karşı idari yargı yolu açık olup, İdari Yargılama Usulü Kanunu 3-12. Maddelerinde tarif edilen usul kurallarına göre, görevden alma kararını veren Bakanlığa ya da kuruma karşı, İYUK 33/2. Madde uyarınca kamu görevlisinin son görev yeri idare mahkemesinde dava açılacaktır.

BU DAVALAR, ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 10/1/1991 TARİHLİ KARARI UYARINCA, “YÜRÜTMENİN DURDURULMASI” İSTEMLİ AÇILMALIDIR. Yukarıda anlatıldığı gibi, Yürütmenin Durdurulması isteminin reddi ve buna itirazın da reddi halinde bu aşamada dahi, ileride aktaracağımız nedenlere dayanarak ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU yoluna gidilebilir.

b-) İlk ihraç yönteminde (KHK Ek’li liste ile ihraç) ise süreç tartışmalıdır.

Öğretiye göre, “Bir kamu görevlisinin göreve atanması ve görevine son verilmesi idari işlemle olur. Mahkemeler bir işlemin adına değil, içeriğine bakarak işlemi nitelendirir ve denetlerler. Bir kamu görevlisinin görevine adını anarak Kanun Hükmünde Kararname ile son verilmesi bir idari işlemdir.

“Devletten kaynaklı bir irade açıklamasını değerlendirirken mahkeme üç ölçüt kullanır. Olayımızda iradeyi açıklayan organ, TBMM değil, yürütme organıdır. Kullanılan biçim ve yöntem, yasa çıkarma yöntemi değil, kararname yöntemidir. Bir kararnameye "Kanun Hükmünde" olabilme niteliğini verebilecek temel özellik ise, "genel, soyut ve süreklilik" olup bu kararnamenin tek tek kişilerin statülerini hedef alan hükümlerinde bu özellik bulunmamaktadır.

“Bu nedenle 672 sayılı KHK'nin 2. maddesinin 1/a bendi ile belirlenmiş olan . . . ekli listenin . . . sırasında adına yer verilerek . . . 'nın görevine son verilmesi" bir idari işlemdir.

“Bu işlem idari yargıda iptal davasına konu edilebilir. ” (Prof. Dr. Onur Karahanoğulları)

Dolayısıyla, işlemin adı her ne kadar “Kanun Hükmünde Kararname” ise de, niteliği, usulü, muhtevası ve birel işlem içermesi sebebiyle, bu yönden gerçek karşılığı “İDARİ İŞLEM”dir. İdari yargının her ne kadar bir bütün olarak KHK’yı iptal etme yetkisi yoksa da, birel işlem yönünden (x şahsın görevden alınması işlemini) iptal edebilir.

c-) Diğer yandan, “görevden alma”, “ihraç” ya da “tedbiren görevden el çektirme” halleri aslında Disiplin İdari İşlemleridir.

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin 14. 1. 2015 tarih, 2014/100 E. , 2015/6 K. Sayılı “Milli Eğitim Temel Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. Maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. Maddesinin b fıkrasının ikinci cümlesini iptal eden kararına değinmek gerekecektir.

Anılan karar“Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi disiplin hukuku açısından da Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşulu”nu düzenlemiştir. Bu kararın esası yönünden ayrıca irdelemek üzere, bu bağlamda vurgulamak istediğimiz, disiplinel eylem, işlem ve kararlara da – hangi işlem türüyle olursa olsun- Ceza hukukunun temel ilke ve kurallarının uygulanması gerektiğidir.

d-) Yine, ANAYASANIN “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” üst başlığında düzenlenen“Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” alt başlıklı 129. Maddesinin 2. Fıkrası:

“Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına SAVUNMA HAKKI tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu bakımdan, hiçbir ihbar delili görmeden, savunma def’i ileri süremeden, savunma delillerini ibraz edemeden, ilanihaye Savunma Hakkı’nı yok eden ihraç sistemi, tam olarak AİHS’nin 6. Maddesinde düzenlenen ADİL YARGILANMA HAKKI’nın ihlalidir.

Maddenin ilgili bölümü şöyledir:

“Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.

“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak”

Dolayısıyla, gerek OHAL KHK’sı ile, gerek OHAL’e dayanarak kurum kararıyla görevden alınanlar bakımından tüm bu temel adil yargılanma haklarının ihlal edildiği görülmektedir.

AİHS 6, OHAL’de askıya alınabilen haklardan olmakla birlikte, bunun AİHM içtihatlarında ve AİHM tematik notunda ortaya konan “kesinlikle gerekmesi”, ve “ölçülü olması” kriterleriyle çeliştiği açıktır.

Yukarıdaki açıklamalarımızdan sonra, Adil Yargılanma Hakkı’nın disiplin soruşturmalarında da gözetilmesi şart olan ilkelerden olduğu tartışmasızdır.

Daha üst kategorilerde izah ettiğimiz, “isnadın bildirilmesi”, “isnadın belirliliği” ilkelerinin ihlali de, aynı zamanda Adil Yargılanma kapsamındaki hakların ihlali niteliğindedir.

Tüm bu ilkeleri “ADİL USUL” (DueProcess) başlığı altında toplamak mümkündür. Görülmektedir ki KHK ihraçlarında “adil usul” tümüyle ihlal edilmektedir.

Ve her bakımdan bu ihlaller, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru yolunda irdelenmesi gereken ihlallerdir.

e-) Öğretim Elemanları yönünden ise çok daha ağır bir fonksiyon gaspı mevcuttur. Zira Anayasanın 130. maddesinin VII. fıkrasına göre "Üniversite... öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar."

“Her ne surette olursa olsun” ibresi, görevden alma usulüne tahdidi bir sınır çizmiştir. Bu Anayasa Kuralı, KHK ile delinebilir mi? Şüphesiz ki cevap “Hayır”dır.

f-) Yukarıda, Anayasa Mahkemesi’nin 14.1.2015 tarih kararına ayrıca değineceğimizi ifade etmiştik. Karar, kamu görevlilerinin disiplinel alanlarının ancak kanun ile düzenlenebileceğine dair Anayasal kurala uymayan YÖK Kanunu maddesini iptal ederken şu gerekçeye dayanmıştır:

“Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. " denilmiş; 130. maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise öğretim elemanlarının disiplin ve ceza işlerinin kanunla düzenleneceği kural altına alınmıştır.

“Dava konusu kural ile (iptal edilen kanun maddesi-y. n. ) düzenlenmesi öngörülen hususlar, hangi fiillerin hangi disiplin cezalarını gerektireceği, bentte sayılan kişilerindisiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri gibi konuları içermektedir. Kamu görevlileri olarak memurların ve öğretim elemanlarının disiplin işlemleri konusunda kuralla (iptal edilen kuralla – y. n. )getirilmiş bir KANUNİ GÜVENCE BULUNMAMAKTADIR. Söz konusu disiplin işlemleri, Anayasa'nın yukarıda yer alan hükümleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlardır. Bu hâliyle öğretim elemanları, memurlar ve diğer personel için getirilmiş herhangi bir kanuni güvence bulunmadığı gibi yasal olarak belirlilik de sağlanmamıştır. Kural, sadece Devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların göz önüne alınmasını düzenlemiş ancak bunun dışında herhangi bir kanuni düzenlemeye yer vermemiştir.

“Dava konusu kural bu hâliyle disiplin uygulamaları ile ilgili olarak genel ilkeleri ortaya koymamakta, disiplin cezalarını gerektiren hâl ve durumları belirlememektedir. Ayrıca kuralda, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar, disiplin cezalarının verilmesinde zamanaşımı ve karar verme süreleri, yüksek disiplin kurulunun çalışma usul ve yöntemleri, kurul kararlarına itiraz ve savunma hakkı başta olmak üzere kamu görevlilerinin hakları, cezaların tatbik edilme şekli ve disiplin cezalarının hangi hâllerde özlük dosyasından silinebileceği gibi konuların hiçbiri ile ilgili kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla kapsama dâhil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların kanunda gösterilmeyerek, tüm bu işlemlerin Yükseköğretim Kurulunca düzenlenmesini öngören dava konusu kural, Anayasa'nın 38. , 128. ve 130. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. ” (adı geçen AYM kararı.)

Biz, kamu görevlisinin “görev teminatı” ile birlikte düşündüğümüzde, bahsedilen AYM kararındaki “kanunilik” ilkesinin OHAL’de geçerli olması gerektiği ve bu alanın KHK ile düzenlenemeyeceği görüşündeyiz. Ancak AYM yorumu yaşanarak görülecektir.

g-) Ne yazık ki Danıştay, KHK ile görevden alma işleminin idari işlem niteliğinde olması yorumuyla idari yargı yoluna başvurulabilirlikgörüşünükabul etmemektedir.

Danıştay 5. Dairesi 4. 4. 2016 tarih, 2014/1845 E. , 2016/1931 K. Sayılı kararıyla “Kanun Hükmünde Kararnameler, yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliği taşıyan hukuki düzenlemelerdir. Dolayısıyla, idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli idari yargıda, KHK hükmünün iptali için açılmış bir davanın incelenmesi hukuken olanaksızdır.

“Davacı, 662 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 90. Maddesi uyarınca şube müdürü görevinden alınmış sayılmış, KHK’de atama yapma konusunda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanımamıştır. Bu nedenle, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile görevinden alınmış sayılan davacı hakkında, davalı idarece kurulmuş, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır” demiştir.

Tam olarak bu sebeple, OHAL KHK EKLİ LİSTE İLE İHRAÇ EDİLENLERİN DOĞRUDAN DOĞRUYA ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU YOLUNA GİTMELERİ GEREKMEKTEDİR.

BU BAŞVURUDA;

- Yukarıda sayılan sebeplerle “Adil Yargılanma Hakkı”nın İhlal Edildiği

- KHK’lara itiraz ya da dava yolu belirtilmediğinden, Danıştay uygulaması ile de kanun yolu kapalı olduğundan “Etkili Başvuru Hakkı”nın (AİHS 13. Md. ) ve Anayasadaki karşılığı olan Hak Arama Hürriyeti’nin İhlal Edildiği (Anayasa 36. Md. )

- “Kanunilik İlkesi”nin ihlal edildiği (AİHS 1. Ve 7. Md. , Anayasa 38. Md)

sebeplerine dayanılmalı, siyasi iktidarın OHAL yetkisini AİHS 17. Md. ’ye aykırı bir kapsam ve içerikte kullandığı anlatılmalı, AİHS 15 kapsamındaki askıya alınamayacak hakların da askıya alındığı anlatılmalıdır.

Başvuru, KHK’nın Resmi Gazete’de ilan edilmesinden itibaren 30 gün içinde yapılmalıdır.

Başvuru, adliyelrin nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemeleri kanalıyla yapılabilir.

h-) Anayasa Mahkemesi’ne süresi içinde başvuru yapmak şartıyla; ve fakat ANAYASA MAHKEMESİ, DANIŞTAYIN KHK HAKKINDAKİ YORUMUYLA BAĞLI OLMADIĞINDAN, yine AYM kendisine gelen başvuruya “idari dava yolu tüketilmeden yapılan başvuru incelenemez” gerekçesiyle reddedebileceğinden, her ne kadar Danıştay dava yolunu kapalı da bulsa, anlattığımız sebeple idari dava açılması kanaatindeyiz. Zira Anayasa Mahkemesinin “dava yolu tüketilmemesi sebebiyle incelenemezlik” kararı vermesi halinde, bu karardan sonra Danıştay’a dava açma süresi geçmiş sayılacağından, bu kez Danıştay hak düşürücü süre sebebiyle davayı reddedebilir. Dolayısıyla, pratik sonucunu öngörebilmemize rağmen, Danıştay’a, sonucunu bildiğimiz bu davanın açılması gerektiği (usulen) kanaatindeyiz.

Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi açıkça “Bakanlar Kurulu” işlemlerine karşı açılacak davalarda ilk derece mahkemesi olarak DANIŞTAY’ı görevli kılmıştır. Her ne kadar Cumhurbaşkanlığı başkanlığında da toplansa KHK bir Bakanlar Kurulu kararıdır. Aksi görüşlere itibar edilmemelidir.

KHK’nın R. G. ’de ilanı tebligat yerine geçtiğinden (aslında bu da bir hak ihlalidir-bkzbilinebilirlik ve isnadın bildirilmesi ilkesine dair yukarıdaki açıklamalarımız), dava ihraç kararının R. G. ’de ilanından itibaren 60 gün içinde açılmalıdır.

Bu davanın pratik ve hukuksal bir yararı, KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DİĞER MADDELERİNİN DE (Başvurucuya uygulanma imkanı taşımak şartıyla) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ İLERİ SÜRÜLEBİLMESİDİR. Anayasanın 152. Maddesinde düzenlenen ve öğretide “somut norm” denetimi olarak adlandırılan bu yöntem ile KHK’ların iptal edilmesi mümkündür. Ancak Anayasaya aykırılığın, ileri sürüldüğü mahkemece (davaya ilk derece mahkemesi olarak bakacak Danıştay dairesince) uygun görülmesi - Anayasadaki lafzıyla “ciddiye alınması”- gereklidir. Dolayısıyla inisiyatif ilk derece mahkemesi sıfatındaki Danıştay dairesindedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 10/1/1991 tarihli kararı İle OHAL KHK’larını da, OHAL kapsamını ve sınırlarını aşıp aşmadığı, amaca uygunluğu ve benzeri yönlerden denetlediğini ve iptal edebildiğini yukarıda anlatmıştık.

Pratikte bu sürecin uzunca bir zaman alacağı uyarısını da yapmak gerekir.

i-) Benzer sebeple, Danıştay’a yapılacak başvuru, Danıştay’ın gerek KHK’lar hakkındaki yerleşik ve gerek KHK ile görevden alma konusundaki güncel kararları sebebiyle, olasılıkla “idari yargı görevsizdir” kararıyla sonuçlanacağından; bu kararın ihdası üzerine Anayasa Mahkemesi’ne gitmek üzere Danıştay yolunun sonuçlanmasını beklemek HATALI OLACAKTIR. Zira Anayasa Mahkemesi’nin “kapalı olan bir dava yoluna başvurulması bireysel başvuru süresini kesmez” yanıtı vermesi kuvvetli olasılıktır. Bu durumda AYM’ye bireysel başvuru yapılması süre aşımından reddedilme tehlikesiyle karşı karşıya olacağından, Danıştay kararı beklenmeden AYM başvurusunun KHK’nın Resmi Gazete’de ilan edilmesinden itibaren 30 gün içinde yapılmasını önermekteyiz.

j-) AİHM BAŞVURUSU:

Şüphesiz, etkili sonuç alınacak organ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olacaktır. Sürecin AİHS aykırılıklarını yukarıda anlatmıştık. AYM’den olumsuz bir sonuç alınması halinde başvurulabilecek makam, AİHS’dir.

Doğrudan AİHM Başvurusu:

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 23. 06. 2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka - Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından bahisle doğrudan AİHM’ne yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme; başvurucunun şikayetini kabul edilebilir bulmuş, adil yargılanma hakkının demokratik bir toplum düzeninde gerekli olan hallerde sınırlandırılabileceğini, fakat somut olayda sınırlandırmanın demokratik bir toplum düzeni için gerekli olmadığını belirterek, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

OHAL KHK’larına dava yolu kapalılığı yerleşik kültürünün, AİHM tarafından benzer şekilde karşılanabileceği düşünülse de; AİHM, AYM’yi etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla AİHM, önceki kararlarında olduğu gibi, AYM’ye başvuru yapılmadan doğrudan kendisine yapılan başvuruyu olasılıkla kabul etmeyecektir.

Bu nedenle, AYM’ye başvuru yapılmadan doğrudan AİHM’e gidilmesi son derece riskli bir yoldur. Zira AİHM kararından sonra, AYM’ye başvuru süresi geçirilmiş olacaktır. Biz önce AYM, buradan sonuç alınmaması halinde AİHM başvurusunu önermekteyiz.

k-) DİLEKÇE İLE İTİRAZ:

Son günlerde yürütmeyi temsil eden organlardan bu yönde açıklamalar gelmektedir. Normatif durumda, Bakanlar Kurulu’nun OHL KHK’sına idari itiraz yolu düzenlenmiş olmamakla birlikte, Bakanlar Kurulu’nu temsilen Başbakanlığa, çalışanın bağlı bulunduğu bakanlığa, ya da her ikisine birden başvurmaya pratik bir engel yoktur.

Kurum kararıyla görevden alınanların bu işleme karşı idari yargı yolunda olduğu gibi, idari itiraz yolunda da İYUK 11. madde uyarınca herhangi bir engel yoktur.

Bir usul hükmünü kıyasen uygulamak yoluyla, bu yoruma gidilebilir. Zira 673 sayılı KHK ile, 667 sayılı KHK’nın 3. Maddesine Ek madde getirilerek “meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da R. G. ’de yayımlanır ve yayım tarihinde tebliğ edilmiş sayılır” düzenlemesi ihdas edilmiştir. Buradaki düzenlemenin kıyas yoluyla uygulanması ve yukarıda bahsedilen idari itirazın Danıştay’da dava açmadan önce kullanılması düşünülebilir. Bu durumda yapılan başvurunun, Danıştay’a dava aça süresini durduracağı tartışmasızdır (İYUK 11. md. )

ANCAK, idari itiraz başvurusu (dilekçe ile kuruma başvuru), ANAYASA MAHKEMESİ’NE BAŞVURU SÜRESİNİ DURDURMAZ. Anayasa Mahkemesine başvuru her koşulda KHK’nın R. G. ’de ilanı üzerine 30 gün içinde yapılmalıdır.

Av. Doğan Erkan Odatv.com

Bu yazı "OHAL mağdurları" için rehber olacak

Bunlar da ilginizi çekebilir

KÜÇÜK BURJUVAZİ ÇIKMAZI

BİLİRKİŞİ VE UZMAN GÖRÜŞÜ

ByLock’un sahibi hapisten çıktı

NAFAKA ÖDEMEYEN EŞE HAPİS CEZASI

Savcılar nerede?

YAPI KAYIT BELGESİNİN İPTALİ VE SONRASINDAKİ SÜREÇ

KİTLE İMHA SİLAHLARININ YAYILMASININ FİNANSMANININ ÖNLENMESİNE İLİŞKİN KANUN (POLİS DEVLETİ’NİN AYAK İZLERİ Mİ ?)

TTK KAPSAMINDA MUVAZAALI ŞEKİLDE MAL KAÇIRMA

Hukukun boşluğunu zulüm doldurur...

Avrupa Konseyinin Yapısı Ve Mekanizması

Yine gazetecilik yargılanıyor

COVİD-19 İLE BOŞANMA DAVASI BAŞVURULARI “PİK” YAPTI!

Yıldız’dan iddialara yanıt

Hukuk tarihine geçecek suçlama

Gazeteciler Yıldız ve Dükel gözaltında

AY SOKAĞINDAN KORONA GÜNLÜKLERİ-5

Neden Meslek Odaları?

Bir hâkim anlatıyor

EGEMENLİK: KİM İÇİN, NE İÇİN?

AY SOKAĞINDAN KORONA GÜNLÜKLERİ-4