Ceza Hukukun temel ilkelerinde olan “Kusursuz Ceza Olmaz” ilkesi Yargıtay’ın ve AYM’nin süreklilik gösteren kararlarında sıkça vurgulanan evrensel bir kuraldır. 16. Ceza Dairesi, İlk FETÖ kararı olarak bilinen ve basın tarafından bylock kararı olarak nitelenen 2015/3 Esas, 2017/3 Karar ve 24.04. 2017 tarihli kararında “Kusursuz Ceza Olmaz” ilkesinin karşıtı olan Objektif Ceza Hukuk anlayışını Ortaçağ kalıntısı olarak tanımlamaktadır. Daire anılan kararında “Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç; netice sorumluluğunun kaldırılmış olması, ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır. Netice olarak 5237 sayılı TCK kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmıştır. Bu durum, TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir” demektedir. Her nedense Ağır Ceza Mahkemelerinin bir kısmı bu evrensel ilkeyi gözardı etmektedir. Bu yazıda bu kararlardan birini mahkeme ve sanık adı vermeden değerlendireceğiz. Sanık, polis ifadesinde, C. Savcılığı ve Sulh Ceza Hâkimi önünde bylocku GOOGLE Play Store’dan merak saikıyla indirdiğini, 9 gün sonra telefonundan kaldırdığını, bir kişiyi eklediğini beyan etmektedir. BTK’dan gelen CGNAT raporu sanığın savunmaları ile %100 örtüşmektedir. Bylock sanığın telefonunda 9 gün süreyle kalmıştır, CGNAT raporunda bylock Server’una 1774 sinyali gönderimi mevcuttur. 1774 sinyalin %98 i sanığın bylock ağına dahil olduğu ilk güne aittir. 16.09.2014 ile 25.09.2014 tarihleri arasında Bylock serverı IP'lerine sinyal gönderimi tablosu: 16.09.2014 tarihinde 1747 sinyal, 17.09.2014 tarihinde 15 sinyal, 24.09.2017 tarihinde 7 sinyal, 25.09.2014 tarihinde 5 sinyal Yargıtay 16. Ceza Dairesinin FETÖ ile ilgili yayınlanan 13 kararının tamamında Kusursuz Ceza Olmaz ilkesini gözönünde bulundurulmaktadır. 16.Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar 24.04.2017 tarihli kararında İzzet Özgenç’in “Suç Örgütleri” kitabına atıf yapılmaktadır. Özgenç kitabında “Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir...” Görüşünü ileri sürmektedir. Yargıtay anılan kararında Özgenç’in bu görüşünü benimsemektedir. Mahkemenin kararında bylocktan başka hiçbir delil bulunmamaktadır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, FETÖ/PDY örgüt davalarının süreçlerde referans kararı olan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca da onanan 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı ve 24.04.2017 tarihli kararında; "Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır." Yüksek Mahkeme anılan kararda devamla; "Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır." demektedir. Değerlendirilen gerekçeli kararda kast ve kusur tespiti hiçbir şekilde bulunmadığı gibi Yargıtay’ın süreklilik gösteren ve yukarıda kısaca özetlendiğimiz kararlarıyla da hiçbir yönü ile bağdaşmamaktadır. 50 sayfalık gerekçeli kararda anlatılan olay ve olguların hiçbirisi sanık bazında somutlaştırılmamış, nedensellik bağları olup olmadığı gözetilmemiştir. Gerekçeli kararda dayanılan tek kabul mevcuttur; bylock Server’ ine bağlanan herkes FETÖ Silahlı Terör Örgütü üyesidir. Bu yaklaşım ceza hukuklumuz açısından tam bir fiyaskodur. Oysa ceza hukukumuz madde gerçeğin aydınlatılmasını esas alır. Bu tür varsayımlarla, olasılıklarla kişiye ceza verilemez. Ceza Hukukunda hüküm hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesin delile dayanmalıdır. Burada değerlendirmeye çalıştığımız gerekçeli karar tam anlamıyla kabul edilemez adli hatalarla doludur. Karar oybirliği ile değil oy çokluğu ile alınmıştır. Karşı oyda şöyle denilmektedir: MUHALEFET ŞERHİ: Sanıkların tutuklulukta kaldıkları süre, aldıkları ceza miktarı, haklarında bylocktan başka üye oldukları yönünde aleyhlerine delil bulunmaması sebebiyle sanıkların tutukluluk hallerinin devamı yönündeki karara muhalefet ederek sanıkların tahliyelerine karar verilmesine yönelik muhalefet şerhidir. Av. Rahmi Ofluoğlu Biz