Aydın doğan hakkındaki kağıt ithalatından dolayı açılan davada yargıtay ve yerel mahkeme kararı

Özet: 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 15/son madde fıkrasında " Halka açık anonim ortaklıklar ; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz ." hükmü bulunmakta ...

Kanun metninden anlaşılacağı üzere, "örtülü işlem" kanunda açıkça tanımlanmamış, ancak, "... emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemler..." ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Bu şekilde örnekleme yoluyla sayma yöntemi, örtülü işlemlerin yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat tespit edilmesi halinde suç olarak kabul edilebileceği algısını ortadan kaldırdığı gibi, böyle bir ilişki olmasaydı hiç yapılmayacak veya farklı bir şekilde yapılacak olan muvazaalı işlemlerin de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini mümkün hale getirmiştir. Başka bir anlatımla, ilişkili şirketlerle yapılan işlemlerde sadece emsalinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması değil, normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin , sırf aradaki ilişkinin/bağlantının varlığından ötürü yapılması halinde de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini gerektirecektir.

... Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. ve Milliyet Gazetecilik A.Ş. (yeni unvanı Doğan Gazetecilik A.Ş.) nin gazete kağıdı ve baskı malzemesi ihtiyacı için ithalatı gerçekleştiren yine Doğan grubu bünyesinde bulunan Doğan Dış Ticaret ve Mümessillik A.Ş.(1997-2007 dönemi) ile Işıl İthalat İhracat Mümessillik A.Ş.(2006-2007 dönemi)nin bu alımları bir çok kez doğrudan üretici/satıcı firmalar yerine, Doğan grubunun/ailesinin sahibi olduğu/kontrolü altında bulundurduğu, off-shore ülkelerde kurulu olan ve yine Doğan grubunda fiili olarak görev yapan kişilerin yönetici olarak göründüğü, personeli ve müştemilatı olmaması sebebiyle herhangi bir operasyonel yetkisi bulunmayan, ithalat sürecine fiili olarak herhangi bir katkısı olmayan ve bir katma değer yaratmayan off-shore şirketler (Sortal Trading Ltd. ve Shawclif Trading Ltd.) gereksiz yere aracı kılınarak üretici/satıcı birim fiyatlarından daha yüksek bedellerle ithal edilmesi neticesinde halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in karının/mal varlığının azaltıldığı anlaşılmaktadır.

... ikinci bir aracı olarak dolanlı işlemler için kullanıldıkları ve örtülü/muvazaalı işlemler ile halka açık şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'in karının/mal varlığının azaltılarak, örtülü kazanç aktarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Burada, emsallerinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması hususu aranmayacaktır. Çünkü, normal şartlarda bu off-shore şirketler,(Sortal Trading Ltd. ve Shawclif Trading Ltd.)Doğan grubunun/ailesinin kontrolü altında/ilişkili olmasaydı hiçbir şekilde ithalata dahil edilmeyeceklerdi. Dolayısıyla, halka açık anonim şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'ten Doğan grubuna/ailesine kaynak aktarımını gizlemek amacıyla ithalat sürecine hiçbir katkısı bulunmayan off-shore şirketlerin dahil edilmesi Sermaye Piyasası Kanunu 15/son madde fıkrası kapsamında başlı başına yeterli örtülü/muvazaalı bir işlemdir.

Kaldı ki, bu örtülü işlemler sonucunda Doğan grubu/ailesi lehine fakat, halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in aleyhine olarak aktarılan miktarların büyüklüğü dikkate alındığında, normal şartlarda hiçbir şekilde yapılmayacak olan bu işlemlerin, aradaki ilişki/bağlantı nedeni ile yapılması emsallere göre bariz farklılığı da ortaya koymaktadır.

Tüm bu anlatılanlar ve dosya kapsamına göre; sanıkların üzerlerine atılı bulunan suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği ve atılı suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olduğu halde, mahkemeye sunulan 17.05.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunun çoğunluk görüşüne göre; "halka açık anonim şirketin faaliyetine yönelik ihtiyaç duyulan malzemelerin ilk elden üretici firmalardan temini yerine, bahsi geçen şirket hissedarları ile irtibatlı off-shore firmalarına kazanç aktarmak suretiyle temin edildiği, eylemin halka açık anonim ortaklığın mal varlığını normale göre azaltıcı bir mahiyet taşıdığı, suçun maddi unsurunun işlemin yapıldığı anda tamamlandığı ve emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat unsurunun da gerçekleştiği" belirtilmiş olmasına rağmen, yasal ve yeterli olmayan azınlık görüşüne itibar edilerek, emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek, atılı suçun unsurlarında yanılgıya düşülmek suretiyle sanıkların mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçelerle beraatlerine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

İSTANBUL 7. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ

DOSYA NO : 2010/1043 KARAR NO : 2011/826

...

Soruşturma evresinde sanık müdafilerince dosyaya ibraz edilen ve akademik ünvanları raporlarında yazılı olan Ünal Tekinalp imzalı 23/12/2008 ve 26/02/2009 tarihli, Ahmet Gökçen imzalı 26/12/2008 tarihli, Ömer Teoman imzalı 12/11/2009 tarihli , Bumin Doğrusöz imzalı 24/11/2009 tarihli uzman görüş raporlarında ve ayrıca yargılama aşamasında mahkemeye ibraz edilen Ali Hakan Evik ve Ümit Kocasakal imzalı 04/07/2011 tarihli uzman görüş raporlarında ÖZETLE/ 2499 Sayılı kanunun 15/son maddesindeki fiil nedeniyle bu suçun oluşabilmesi için kanun maddesinde yazan emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulanması suretiyle halka açık anonim şirketinin kar ve mal varlığında azalma olup olmadığının mutlaka araştırılması gerektiği , emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel ödeme unsuru bulunmadığında suçun oluşmayacağı , ...

... emsal araştırılmasına girişilmiş bu kapsamda tasarruf mevduatı sigorta fonundan yetkili olduğu döneme ilişkin medya sektörüne ait gazete kağıdı ve baskı malzemeleri ile ilgili fiyat ve özellik dökümanları dosyaya celbedilmiş ...

...Bilirkişi heyetinin yaptığı incelemeler sonucunda; dosyaya ibraz edilen Bilirkişi raporunda; bilirkişilerden Ahmet Caner Yenidünya ve Tekin Memiş imzasını ve görüşünü belirten raporda ÖZETLE/ OFF SHORE şirketlerin üzerinden ithalat yapılmasının gerekli görülmesinin mahkemece kabul edilmesi halinde OFF SHORE şirketlere uygulanan %3 veya %4 lük kar marjının makul düzeyde olduğu, bu nedenle emsallerine göre bariz fiyat uygulamasının bulunmadığı , bu konunun mahkemenin takdirine ait olduğu, ancak kendi görüşleri olarak OFF SHORE şirketlerin araya konulmasına gerek bulunmadığı, Doğan Dış Ticaret AŞ nin yurt dışındaki üretici firmalardan OFF SHORE şirketleri araya koymadan ithalat yapabileceği, bu şirketlerin araya konulmasının ticari taammüle uygun olmadığı, yapılan bu uygulama nedeniyle bariz şekilde farklı fiyat uygulamasının gerçekleşmiş olduğu, bu nedenle ayrıca emsallerine göre bariz fiyat veya bedel uygulaması araştırması yapılması da gerekmediği görüşü belirtilmiş, bilirkişi heyetinden SEZAİ DUMANOĞLU İSE KENDİ GÖRÜŞÜNÜ İÇERİR RAPORUNDA/ Dosyadaki delil durumuna göre emsal cetvellerini de hazırlayarak raporu da ÖZETLE/ Yapılan incelemede 2499 sayılı Kanunun 15/son maddesindeki emsallerine göre bariz şekilde farklı bir fiyat uygulanmadığını, aksine sanıkların halka açık şirketlerde yurt dışından yapılan ithalatın emsallerine göre daha ucuz olduğu, atılı suç yönünden emsal incelemesinin zorunlu olduğu, şeklinde görüşünü bildirmiştir.

... suçun oluşabilmesi için OFF SHORE şirketlerin araya konmasının tek başına yetip yetmediği, kanun maddesindeki emsallerine göre bariz fiyat farkı unsurunun oluşup oluşmadığının incelenip incelenmeyeceği yönlerinde toplandığı anlaşılmıştır. .... bu kelimeleri yasa maddesinden çıkartılması halinde halka açık anonim ortaklığın ilişkili kişilerle yaptığı hertürlü işlemlerin suç kapsamına alınması sonucu doğuracağı, kanunun amacının bu olmadığı, kanunda ilişkili kişiler arasındaki her türlü işlemin müeyyide altına alınmadığı ve yasaklanmadığı, .... 2499 sayılı kanunun 15/son maddesi gereğince sanıklara atılı eylemde emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel ödemek suretiyle halka açık şirketin kâr veya mal varlığını azaltıp azaltmadığının suç unsuru olarak göz önüne alınması gerektiği, ... bilirkişiler Ahmet Caner Yenidünya ve Tekin Memiş in görüşlerini içerir raporda da OFF SHORE şirketlere uygulanan %3 veya %4 lük kâr marjının makul düzeyde olduğunun belirtildiği, .... emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı, bu yönden atılı suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşılarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM/ 1-.... atılı suçtan ayrı ayrı BERAATLERİNE,

T.C. Yargıtay 7.Ceza Dairesi Esas No: 2011/12736 Karar No: 2012/8459 Bozma

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Kararın niteliğine ve hükmolunabilecek cezanın nev'i ve miktarına göre katılan vekilinin duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek yapılan incelemede;

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 15/son madde fıkrasında " Halka açık anonim ortaklıklar ; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz ." hükmü bulunmakta olup, anılan yasanın 47/A-6 madde fıkrası uyarınca da "Bu kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler ..." in cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Kanun metninden anlaşılacağı üzere, "örtülü işlem" kanunda açıkça tanımlanmamış, ancak, "... emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemler..." ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Bu şekilde örnekleme yoluyla sayma yöntemi, örtülü işlemlerin yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat tespit edilmesi halinde suç olarak kabul edilebileceği algısını ortadan kaldırdığı gibi, böyle bir ilişki olmasaydı hiç yapılmayacak veya farklı bir şekilde yapılacak olan muvazaalı işlemlerin de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini mümkün hale getirmiştir. Başka bir anlatımla, ilişkili şirketlerle yapılan işlemlerde sadece emsalinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması değil, normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin , sırf aradaki ilişkinin/bağlantının varlığından ötürü yapılması halinde de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini gerektirecektir.

Anılan madde hükmü dikkate alındığında, ilişkili şirketlerle yapılan ve halka açık anonim ortaklığın karını ve/veya mal varlığını azaltan her türlü örtülü/muvazaalı işlemin bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak tabirinin yasada yazılı sınırlayıcı olmayan örtülü işlem örneklerinden biri olduğu, bu sebeple örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleşmesi durumunda "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ..." ın suçun unsuru olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; Doğan grubu bünyesinde bulunan ve halka açık anonim ortaklık statüsünde olan Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. ve Milliyet Gazetecilik A.Ş. (yeni unvanı Doğan Gazetecilik A.Ş.) nin gazete kağıdı ve baskı malzemesi ihtiyacı için ithalatı gerçekleştiren yine Doğan grubu bünyesinde bulunan Doğan Dış Ticaret ve Mümessillik A.Ş.(1997-2007 dönemi) ile Işıl İthalat İhracat Mümessillik A.Ş.(2006-2007 dönemi)nin bu alımları bir çok kez doğrudan üretici/satıcı firmalar yerine, Doğan grubunun/ailesinin sahibi olduğu/kontrolü altında bulundurduğu, off-shore ülkelerde kurulu olan ve yine Doğan grubunda fiili olarak görev yapan kişilerin yönetici olarak göründüğü, personeli ve müştemilatı olmaması sebebiyle herhangi bir operasyonel yetkisi bulunmayan, ithalat sürecine fiili olarak herhangi bir katkısı olmayan ve bir katma değer yaratmayan off-shore şirketler (Sortal Trading Ltd. ve Shawclif Trading Ltd.) gereksiz yere aracı kılınarak üretici/satıcı birim fiyatlarından daha yüksek bedellerle ithal edilmesi neticesinde halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in karının/mal varlığının azaltıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, gazete kağıdı ve baskı malzemesi alımı/ithalatı işlemlerinde, Doğan grubunun kontrolünde olan, dolayısıyla halka açık anonim ortaklıklar Hürriyet ve Milliyet ile ilişkili olan yurt dışında kurulu Sortal Trading Ltd. Ve Shawclif Trading Ltd. Şirketlerinin, ikinci bir aracı olarak dolanlı işlemler için kullanıldıkları ve örtülü/muvazaalı işlemler ile halka açık şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'in karının/mal varlığının azaltılarak, örtülü kazanç aktarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Burada, emsallerinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması hususu aranmayacaktır. Çünkü, normal şartlarda bu off-shore şirketler,(Sortal Trading Ltd. ve Shawclif Trading Ltd.)Doğan grubunun/ailesinin kontrolü altında/ilişkili olmasaydı hiçbir şekilde ithalata dahil edilmeyeceklerdi. Dolayısıyla, halka açık anonim şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'ten Doğan grubuna/ailesine kaynak aktarımını gizlemek amacıyla ithalat sürecine hiçbir katkısı bulunmayan off-shore şirketlerin dahil edilmesi Sermaye Piyasası Kanunu 15/son madde fıkrası kapsamında başlı başına yeterli örtülü/muvazaalı bir işlemdir.

Kaldı ki, bu örtülü işlemler sonucunda Doğan grubu/ailesi lehine fakat, halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in aleyhine olarak aktarılan miktarların büyüklüğü dikkate alındığında, normal şartlarda hiçbir şekilde yapılmayacak olan bu işlemlerin, aradaki ilişki/bağlantı nedeni ile yapılması emsallere göre bariz farklılığı da ortaya koymaktadır.

Tüm bu anlatılanlar ve dosya kapsamına göre; sanıkların üzerlerine atılı bulunan suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği ve atılı suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olduğu halde, mahkemeye sunulan 17.05.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunun çoğunluk görüşüne göre; "halka açık anonim şirketin faaliyetine yönelik ihtiyaç duyulan malzemelerin ilk elden üretici firmalardan temini yerine, bahsi geçen şirket hissedarları ile irtibatlı off-shore firmalarına kazanç aktarmak suretiyle temin edildiği, eylemin halka açık anonim ortaklığın mal varlığını normale göre azaltıcı bir mahiyet taşıdığı, suçun maddi unsurunun işlemin yapıldığı anda tamamlandığı ve emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat unsurunun da gerçekleştiği" belirtilmiş olmasına rağmen, yasal ve yeterli olmayan azınlık görüşüne itibar edilerek, emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek, atılı suçun unsurlarında yanılgıya düşülmek suretiyle sanıkların mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçelerle beraatlerine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye M.Mutlu S.Saka M.S.Güney K.Tosun S.Pehlivan

Kararına uygundur. Yazı İşl.Müd.Y. H.K

T.C. İSTANBUL 7. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ

DOSYA NO : 2010/1043 KARAR NO : 2011/826

...

DELİLLER VE GEREKÇE/ Sanıklara atılı suç ile ilgili iddiaların 2001 yılında başka bir yazılı medya gazetesinde yayınlanması üzerine Devletin yetkili organlarından olan Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları Kurulu ve Sermaye Piyasası Kurulu tarafından konunun incelemeye alındığı, Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları Kurulunun 2001 yılı verilerine göre yaptığı inceleme sonucunda; dosyada mevcut hesap uzmanı kurulu yetkilisi İsmail Akmaz imzalı 31/05/2005 tarihli raporda sanıkların ortağı ve yetkilisi bulundukları Hürriyet ve Milliyet gazetecilik AŞ ile aynı işi yapan başka şirketlerin gazete kağıdı ve baskı malzemesi alımlarına ilişkin değerlerinin karşılaştırıldığı, yapılan incelemeler sonucunda; Hürriyet ve Milliyet Gazetecilik AŞ nin diğer emsal firmalara göre gazete kağıdı ve baskı malzemesini %96 oranında ucuza malettiği, %4 lük kısımda ise fazlalık bulunduğu, sonuç olarak Hürriyet ve Milliyet Gazetecilik AŞ nin emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ve bedel ödemediği sonucuna ulaşıldığına dair rapor tanzim edilmiştir. Diğer yandan aynı konuyu inceleyen Sermaye Piyasası Kurulu yaptığı incelemeler sonucunda tanzim edilen 14/10/2008 gün ve X81-13/17-8, X811-10/7-7 Sayılı suç duyurusuyla 1997-2007 dönemi içerisinde sanıkların ortak ve yetkilisi bulunduğu şirketlerin yurt dışında bulunan üretici firmadan doğrudan Doğan Dış Tic AŞ ye ithalat yapmadan araya Doğan Ailesinin kontrolünde bulunan ve ithalat sürecine hiçbir katkısı bulunmadığı iddia edilen OFF SHORE şirketlerin araya konulduğunu, bu şirketler üzerinden Doğan Dış Tic AŞ ye ithalat yapıldığını, bu şekilde kendilerine haksız kazanç sağladıklarını belirterek sanıklara atılı eylemin 5237 sayılı TCK 155/2 madde kapsamında düzenlenmiş olan Güveni Kötüye Kullanmak suçu ile ilgili olarak Doğan Dış Tic AŞ nin yerleşim yerinin Üsküdar' da olması nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına güveni kötüye kullanmak suçundan suç ihbarında bulunduğu, bu suçun delili olarakta delil klasörlerini Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ettiği, Bu suç duyurusu üzerine Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca evrakın 2009/10904 soruşturma nosuna kaydedildiği, burada yürütülen hazırlık soruşturması sırasında Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca fiilin 2499 sayılı Kanunun 15/ son madde kapsamına girebileceği HSYK karar ları gereğince 2499 sayılı kanundan doğan suçlara bakmak yetki ve görevinin İstanbul Adliyesine ait olması nedeniyle soruşturma evrakının İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2499 Sayılı kanunun 49.maddesi gereğince Sermaye Piyasası Kurulu nun bir başvurusu olmadığından, ihbar konusu güveni kötüye kullanmak suçuna ilişkin suç soruşturmasının Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle soruşturma evrakının Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına iade edildiği, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca 2499 Sayılı kanunun 15/son maddesine girme ihtimali nedeniyle Sermaye Piyasası Kurulu' na yapılan başvurulara bu kurulca eylemin güveni kötüye kullanma suç tipine girdiğinin düşünüldüğünün bildirildiği, bu aşamalardan sonra Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca Sermaye Piyasası Kurulu tarafından güveni kötüye kullanma suçundan yapılmış ihbar nedeniyle açılmış soruşturma evrakında hukuken bölünemez nitelikte olan tek fiil güveni kötüye kullanmak ve 2499 sayılı kanunun 15/ son maddesinde belirtilen fiil olmak üzere ikiye ayrıldığı, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının 08/06/2009 gün 2009/1094 soruşturma sayılı evrakında SPK nın ihbarına konu güveni kötüye kullanmak suçundan delil değerlendirmesine girişilerek güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurları oluşmadığından, tüm şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair ek kovuşturmama karar ı verildiğı, bu takipsizlik karar ına karşı Sermaye Piyasası Kurulu vekillerinin itiraz haklarını kullanarak sanıklara atılı eylemin güveni kötüye kullanma suçuna girdiğini belirterek Kadıköy 1.Ağır Ceza Mahkemesine itirazda bulundukları, Kadıköy 1.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca incelenen itiraz sonucunda 26/06/2009 gün 2009/602 müt sayılı karar ile itirazın rededildiği, itirazın reddi karar ının kanun yararına bozma kanun yolu dışında başkaca kanun yolunun bulunmadığı, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından bu karar a karşı kanun yararına bozma talebinde bulunulmadığı, karar ın bu şekilde kesinleştiği, hazırlık evrakında ikinci suç halinde ayrılan 2499 sayılı kanuna muhalefet suçundan aynı evrakta aynı fiil için yetkisizlik karar ı vererek soruşturma evrakını İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşan evrak üzerine soruşturma evrakının 2009/37610 soruşturma nosuna kaydedildiği ve bu numara üzerinden sanıklara atılı fiil yönünden Sermaye Piyasası Kurulundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca görüş istendiği, bu görüş istemi üzerine Sermaye Piyasası Kurulu' nun 18/09/2009 gün X81-13/19-3 sayılı ek inceleme raporunun tanzim edildiği, bu ek inceleme raporunda yukarıda belirtilen ve Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına güveni kötüye kullanma suçunun delili olarak sunulan kurum evrakları esas alınarak bu kez sanıklara atılı fiilin 2499 sayılı Kanunun 15/son maddesine girdiği belirtilerek İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ek raporun gönderildiği, bunun üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca bila tarihli 2009/37610 soruşturma sayılı iddianame ile sanıkların 2499 sayılı Kanunun 15/son maddesine muhalefet suçundan temadi ettiği iddia edilen eylem nedeniyle 2499 sayılı kanunun 47/A-6 ,5237 sayılı TCK 43/1,53 madde iddialarıyla iddianame tanzim edildiği ve yapılan tevzi sonucunda iddianamenin faaliyeti dondurulan ve dosyası mahkememize devredilen İstanbul 15.Asliye ceza mahkemesine tevzi edildiği, Yapılan bu tevzi üzerine yasal 15 günlük iddianamenin değerlendirilmesi süresi içerisinde mahkemece yapılan incelemede soruşturma evresinde sanık müdafilerinin 2499 sayılı kanunun 15/son maddesinde belirtilen emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulanıp uygulanmadığının tespiti açısından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bilirkişi incelemesi talep ettikleri, CMK 160.maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısının adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddi gerçeğin araştırılması açısından şüphelinin lehine ve aleyhine olan delileri toplama ve şüphelinin haklarını korumak yükümlülüğünde bulunması nedeniyle ve ayrıca CMK 170 maddesi gereğince iddianamede suçun delillerinin ve ayrıca şüphelinin aleyhine ve lehine olan hususların belirtilmesi yüklenen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmasının zorunlu olması nedeniyle bu hususlar ikmal edilmediğinden, mahkemece CMK 174.madde gereğince soruşturma evresinde uzman görüş raporu olarak evraka ibraz edilen ve birbiriyle çelişkili görüş raporları gerekçe gösterilerek tanzim edilmiş iddianamenin iadesine karar verildiği, SPK Vekillerinin itirazı üzerine üst merci Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin iadesine karar ının kaldırıldığı, Bu aşamadan sonra soruşturma evrakının İstanbul 15.Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/40 esasına kaydedildiği, CMK 223 maddesi ve bu maddenin gerekçeleri göz önüne alınarak duruşma hazırlığı evresinde mahkemece Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca hukuken bölünemez fiilin iki ayrı suç haline getirilen soruşturma evrakında Güveni Kötüye Kullanmak suçundan verilmiş ek takipsizlik karar ının netice itibariyle fiile yönelik hukuksal neticeler doğurduğu, takipsizlik karar ı verilmesinden sonra CMK 172 ve 173 maddeleri gereğince; bu maddelerde belirtilen yeni delil elde edilmedikçe , yeni delil elde edilse dahi takipsizlik karar ı üzerine itirazın reddi karar ı veren Ağır Ceza Mahkemesi Başkanının karar ı olmadan aynı fiil yönünden şüpheliler hakkında kovuşturma yapılamayacağı gerekçeleri ile ve bu konunun bir kovuşturma şartı olduğu kanaatine varılarak bu şartlar oluşmadığından, 2010/13 karar 06/07/2010 tarihli karar ile CMK 223/8 madde gereğince yargılamanın durmasına ve esas kaydının kapatılmasına karar verildiği, bu karar a karşı Sermaye Piyasası Kurulu vekillerinin itirazı üzerine üst merci olan Ağır Ceza Mahkemesince itiraz kabul edilerek durma karar ının kaldırılması üzerine CMK 268 madde gereğince itiraz üzerine verilen karar ların kesin olması ve uyulması zorunluluğu nedeniyle dava dosyası İstanbul 15.Asliye Ceza Mahkemesinde 2010/61 esasa kaydedilerek duruşma açılmış ve yargılama safahatına başlanmıştır. Mahkemenin iddianamenin iadesi ve ayrıca durma karar ının usul yasasını ilgilendiren kısımlara ilişkin olduğu, bu nedenle Yargıtay' ın usul yasasını ilgilendiren bu maddelerle ilgili görüşlerini içerir karar ların bu yöndeki maddelere ilişkin kısımları iade ve durma karar larında belirtilmiştir.

Soruşturma evresinde sanık müdafilerince dosyaya ibraz edilen ve akademik ünvanları raporlarında yazılı olan Ünal Tekinalp imzalı 23/12/2008 ve 26/02/2009 tarihli, Ahmet Gökçen imzalı 26/12/2008 tarihli, Ömer Teoman imzalı 12/11/2009 tarihli , Bumin Doğrusöz imzalı 24/11/2009 tarihli uzman görüş raporlarında ve ayrıca yargılama aşamasında mahkemeye ibraz edilen Ali Hakan Evik ve Ümit Kocasakal imzalı 04/07/2011 tarihli uzman görüş raporlarında ÖZETLE/ 2499 Sayılı kanunun 15/son maddesindeki fiil nedeniyle bu suçun oluşabilmesi için kanun maddesinde yazan emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulanması suretiyle halka açık anonim şirketinin kar ve mal varlığında azalma olup olmadığının mutlaka araştırılması gerektiği , emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel ödeme unsuru bulunmadığında suçun oluşmayacağı , yurt dışındaki OFF SHORE şirketler aracılığıyla yapılan ithalatta , ithalat ve gümrük rejiminden kaynaklanan depolama , sigorta ve benzeri giderlerin maliyetinin düşük olacağı, ayrıca; OFF SHORE şirketlerle ithalat yapılmasını yasaklayan herhangi bir düzenleme bulunmadığı, varsayıma dayalı olarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, kanun maddesinde belirtilen unsurlara ilave unsurların eklenemeyeceği, sadece OFF SHORE şirketlerin üzerinden ithalat yapılması olgusunun suçun oluşmasına neden olmayacağı, kaldı ki bu konunun 2499 sayılı kanunun 15/son maddesini ilgilendirmediği, soruşturma dosyasındaki belgelerden ve raporlardan 2499 sayılı kanunun 15/son maddesindeki unsurların oluşmadığı belirtilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu tarafından soruşturma evresinde ibraz edilen Cevdet Yavuz, Arslan Kaya, Cumhur Şahin imzalı 02/10/2009 tarihli uzman görüş raporunda ise OFF SHORE şirketlerin araya konulması nedeniyle bu şirketler üzerinden yapılmış olan ithalatın suçun oluşumu için yeterli olduğu, bunun dışında ayrıca emsal araştırmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Mülga 1413 Sayılı CMUK 237/son maddesinde mahkemeye reesen delil toplama yetkisi verilmiş iken bu yasayı yürürlükten kaldıran 5271 sayılı CMK nun 217.maddesinde Hakimin karar ını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği, bu delillerin Hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği, yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delil ile ispat edilebileceği kuralı gereğince; yargılama aşamasında iddia makamının ve sanık müdafilerinin talepleri doğrultusunda mahkememizce emsal araştırılmasına girişilmiş bu kapsamda tasarruf mevduatı sigorta fonundan yetkili olduğu döneme ilişkin medya sektörüne ait gazete kağıdı ve baskı malzemeleri ile ilgili fiyat ve özellik dökümanları dosyaya celbedilmiş ve mahkememizce Adalet Komisyonu Listesinde Yeminli Bilirkişi olarak yer alan Uzman Bilirkişiler Ahmet Caner Yenidünya, TEkin Memiş ve Sezai Dumanoğlu ndan oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak yapılacak görevin niteliği de ara karar ıyla belirtilerek dava dosyası bilirkişi heyetine teslim edilmiştir.

Bilirkişi heyetinin yaptığı incelemeler sonucunda; dosyaya ibraz edilen Bilirkişi raporunda; bilirkişilerden Ahmet Caner Yenidünya ve Tekin Memiş imzasını ve görüşünü belirten raporda ÖZETLE/ OFF SHORE şirketlerin üzerinden ithalat yapılmasının gerekli görülmesinin mahkemece kabul edilmesi halinde OFF SHORE şirketlere uygulanan %3 veya %4 lük kar marjının makul düzeyde olduğu, bu nedenle emsallerine göre bariz fiyat uygulamasının bulunmadığı , bu konunun mahkemenin takdirine ait olduğu, ancak kendi görüşleri olarak OFF SHORE şirketlerin araya konulmasına gerek bulunmadığı, Doğan Dış Ticaret AŞ nin yurt dışındaki üretici firmalardan OFF SHORE şirketleri araya koymadan ithalat yapabileceği, bu şirketlerin araya konulmasının ticari taammüle uygun olmadığı, yapılan bu uygulama nedeniyle bariz şekilde farklı fiyat uygulamasının gerçekleşmiş olduğu, bu nedenle ayrıca emsallerine göre bariz fiyat veya bedel uygulaması araştırması yapılması da gerekmediği görüşü belirtilmiş, bilirkişi heyetinden SEZAİ DUMANOĞLU İSE KENDİ GÖRÜŞÜNÜ İÇERİR RAPORUNDA/ Dosyadaki delil durumuna göre emsal cetvellerini de hazırlayarak raporu da ÖZETLE/ Yapılan incelemede 2499 sayılı Kanunun 15/son maddesindeki emsallerine göre bariz şekilde farklı bir fiyat uygulanmadığını, aksine sanıkların halka açık şirketlerde yurt dışından yapılan ithalatın emsallerine göre daha ucuz olduğu, atılı suç yönünden emsal incelemesinin zorunlu olduğu, şeklinde görüşünü bildirmiştir.

Yukarıda belirtilen özel uzman görüşleri, sanık ve müdafilerinin savunmaları ve ayrıca katılan tarafın ibraz ettiği özel uzman görüş raporu ve katılan vekillerinin iddia ve talepleri göz önüne alındığında çözümü gereken uyuşmazlığın 2499 sayılı Kanunun 15/Son maddesindeki suçun oluşabilmesi için OFF SHORE şirketlerin araya konmasının tek başına yetip yetmediği, kanun maddesindeki emsallerine göre bariz fiyat farkı unsurunun oluşup oluşmadığının incelenip incelenmeyeceği yönlerinde toplandığı anlaşılmıştır. İddianamede sevk maddesi yapılan 2499 sayılı kanunun 15/Son maddesi "Halka açık anonim ortaklıklar Yönetim, Denetim veya Sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs ile emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz." şeklinde düzenlendiği, bu maddeye aykırılığın müeyyidesinin de aynı kanunun 47/A-6 maddesinde belirtildiği, 2499 Sayılı Kanunun 15/son maddesindeki unsurları - İşlemin halka açık bir anonim şirket tarafından gerçekleştirilmesi - Halka açık anonim şirketin işlem yaptığı şirket ile yönetim, denetim veya sermaye açısından dolaylı ya da dolaysız ilişkili kişi olması - Bu işlem nedeniyle halka açık anonim şirketin kâr veya mal varlığında bir azalmanın meydana gelmesi - Bu işlem sırasında uygulanan bedel veya fiyatın emsallerine göre bariz şekilde farklı olması - Sanığın suç kastının bulunması, şeklinde olduğu anlaşılmıştır. Anayasının 48.maddesinde çalışma ve sözleşme hürriyeti başlığında özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilerek Anayasa tarafından güvence altına alındığı, faaliyet alanı belirtilerek gerekli belgeler tamamlandıktan sonra ve gerekli usul ikmal edildikten sonra Devletin yetkili makamlarından alınmış izinler üzerine kurulmuş olan şirketlerin yasal şirketler olduğu, ayrıca gerek yurt içinde gerekse yurt dışında kurulmuş olan şirketlerin yaptığı ithalat ve ihracatların ve diğer işlemlerinin Devletin yetkili birimleri tarafından denetlenmekte olduğu, faaliyet alanının belirtilerek gerekli merciden izin alarak kurulmuş olan şirketlerin hukuka aykırı bir amaç için kurulmuş olduğunun iddia edilemeyeceği, ayrıca bu şirketlerin gerekli olup olmadığına karar verme yetkisinin bu şirkete sermaye yatırıp şirketi kuran kişilerin takdirine bağlı olduğu, şirketin gerekliliği konusunda izin alınması yönünde herhangi bir yasa kuralı bulunmadığı, bu çerçevede faaliyetini yürüten şirketlerin bu faaliyet konularının 2499 sayılı Kanunun 15/son maddesinde suçun unsuru olarakta gösterilmediği, aksine 15/son maddede ilişkili şirketlerin aralarında yapılan işlemler sonucunda; sonuç olarak emsallerine göre bariz fiyat farkı uygulayıp uygulamadığı, bu işlem sonucunda halka açık anonim ortaklığın kâr ve mal varlığında azalma meydana gelip gelmediğinin, suçun unsuru olarak incelenmesi gerektiği, kanun maddesindeki emsallerine göre bariz şekilde farklı kelimelerinin yasa koyucu tarafından gereksiz yere kanun maddesine konulduğunun iddia edilemeyeceği, bu kelimeleri yasa maddesinden çıkartılması halinde halka açık anonim ortaklığın ilişkili kişilerle yaptığı hertürlü işlemlerin suç kapsamına alınması sonucu doğuracağı, kanunun amacının bu olmadığı, kanunda ilişkili kişiler arasındaki her türlü işlemin müeyyide altına alınmadığı ve yasaklanmadığı, ayrıca iddia konusu eylemin Vergi Hukuku açısından 5520 sayılı Kurumlar Vergisinin 13.maddesinde de düzenleme altına alındığı, transfer fiyatlandırması ile ilgili usullerin Bakanlar Kurulunca belirleneceğinin bu maddede yer aldığı ve bu konuda Bakanlar Kurulu Kararları bulunduğu, bunun dışında ülkemizde 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunun yürürlükte olduğu, bu kanunun amaç ve kapsamının 1.maddesinde muafiyet ve teşvikleri de 6.maddesinde açıkça düzenlendiği, bu itibarla OFF SHORE şirketlerin araya konulması nedeniyle salt bu nedenden dolayı atılı suçun unsurlarının oluştuğuna dair görüşlere mahkememizce iştirak edilmediği, 5237 Sayılı TCK nun 2.maddesinde kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamaz, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Kuralının konulduğu, evrensel hukukta olduğu gibi Ülkemizde de suçta ve cezada kanunilik ilkesinin geçerli olduğu, bu itibarla 2499 sayılı kanunun 15/ son maddesinde gösterilen fiil unsurları dışında bunlara kıyas yoluyla yeni unsurların eklenmesinin mümkün olmadığı, ceza yargılamasında kıyas yapılamayacağı, yorumun da kıyasa yol açabilecek şekilde geniş olamayacağı kanun yapma yetkisinin sadece Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bunun dışında hiçbir kişi ve kurumun suç ve ceza hükmü koyamacağı, bu itibarla dosyada toplanan delillere göre 2499 sayılı kanunun 15/son maddesi gereğince sanıklara atılı eylemde emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel ödemek suretiyle halka açık şirketin kâr veya mal varlığını azaltıp azaltmadığının suç unsuru olarak göz önüne alınması gerektiği, kanun maddesinde belirtilen emsallerine göre bariz şekilde farklı unsurunun bu maddenin temel maddi unsuru olduğu, mutlaka göz önüne alınması gerektiği, yukarıda belirtildiği üzere taraflarca dosyaya ibraz edilen ve duruşmada incelenen hukuka uygun deliller kapsamında hesap uzmanı kurulu yetkilisi İsmail Akmaz ın 31/05/2005 tarihli raporunda olayın başlangıç safhasında yapılan inceleme ve emsal araştırmasına göre sanıklar tarafından emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat uygulanmadığı, aksine %96 oranında ucuz mal temin edildiğinin belirtildiği, iddianamede temadi suça ilişkin 5237 sayılı kanunun 43.maddesinin yer aldığı, temadi (zincirleme) suçta bir suçun işlenmesinden sonra aynı sanık tarafından aynı kasıt altında aynı suçun değişik tarihlerde işlenmeye devam edilmesinin düzenlendiği, yukarıda belirtilen İsmail Akmaz imzalı 31/05/2005 tarihli raporda olayın başlangıcında suç unsurlarının bulunmadığının açıkça belirtildiği, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 2499 sayılı kanunun 2, 22 maddeleri gereğince her türlü denetimi yapma ve yetkisi bulunduğu ancak; emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat uygulandığına dair emsal incelemesinin kurum tarafından yapılmadığı, bu konuda herhangi bir delil ibraz edilmediği, aksine emsal incelemesinin gereksiz olduğunun kurum vekillerince belirtildiği, mahkememizce reesen atanan bilirkişiler Ahmet Caner Yenidünya ve Tekin Memiş in görüşlerini içerir raporda da OFF SHORE şirketlere uygulanan %3 veya %4 lük kâr marjının makul düzeyde olduğunun belirtildiği, aynı heyette yer alan bilirkişi Sezai Dumanoğlu nun da görüşünü içerir raporda emsal inceleme gerekçeleri de açıklanarak, iddia edilen olayda emsallerine göre bariz şekilde farklı bir fiyat veya bedel uygulamasının bulunmadığı, aksine emsallerine göre daha ucuz mal temin edildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçe kapsamında CMK 206, 207, 217.maddelere göre mahkeme huzuruna getirilmiş, duruşmada tartışılmış, hukuka uygun delillere göre mahkememizde oluşan vicdani kanaatte sanıklara atılı suçta 2499 sayılı kanunun 15/son maddesinde yer alan ve bu maddedeki suçun temel maddi unsuru niteliğinde kabul edilen emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı, bu yönden atılı suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşılarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM/ 1- CMK 206,207,217 maddeler kapsamında duruşmaya getirilmiş, duruşmada tartışılmış, hukuka uygun elde edilmiş delillerin vicdani kanaat ile yapılan takdiri sonucunda 5237 sayılı TCK nun 2.maddesi de göz önüne alınarak sanıkların emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ve bedel uygulamak suretiyle şirketlerin kar ve mal varlığını azalttıklarına dair delilin bulunmayışı ve atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e madde gereğince tüm sanıkların atılı suçtan ayrı ayrı BERAATLERİNE,

www.hukukmedeniyeti.org

Aydın doğan hakkındaki kağıt ithalatından dolayı açılan davada yargıtay ve yerel mahkeme kararı

Bunlar da ilginizi çekebilir

Ekrem İmamoğlu'na bir dava daha: Hapis cezası talebi!

Son Dakika: Selahattin Demirtaş'a 2,5 yıl hapis cezası

Erdoğan-Soylu-Albayrak hakkında suç duyurusunda bulunuldu

Saray'dan Abdülhamit Gül Süleyman Soylu tartışmasını alevlendirecek açıklama

Kılıçdaroğlu’nu tehdit eden Çakıcı’nın savcılıktaki ifadesi ortaya çıktı

Erdoğan'dan AİHM'e tepki

AKP’li belediyedeki kadro skandalı

AKP'li Mehmet Metiner, Alaattin Çakıcı’yı savundu

Hazine ve Maliye Bakanlığı görevine Lütfi Elvan atandı

MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli'den flaş idam çıkışı

CHP Kadın Kolları Genel Başkanı Aylin Nazlıaka hakkında suç duyurusu

Kemal Kılıçdaroğlu yeniden CHP Genel Başkanı seçildi

Türkiye ile Yunanistan arasında 'NAVTEX' krizi: Neler yaşandı, taraflar ne söyledi?

Şamil Tayyar'dan Perinçek iddiası: Ortaklık istedi

"İBB'den istifa etmek zorunda kalanlara ballı koltuklar"

ABB’de eski defterler açıldı: 1,5 TL’lik fidanlar 15 TL’ye satın alınmış

Kılıçdaroğlu'ndan Cumhurbaşkanlığı adaylığı açıklaması

CHP’li Özel: Erdoğan’ın fabrika sahibini araması, soruşturmaya istikamet verme yönündedir

HDP’li Paylan: 7 patlama gerçekleşen bir şirketin işçi çalıştırmasına nasıl izin veriyorsunuz

İstanbul Ekonomi Araştırma seçim anketi sonucunu paylaştı: AKP'nin oyu yeniden azaldı