<strong>Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez <br /> Anayasa Hukukçusu<br /> <br /> </strong>Ancak siyasal parti liderlerinin buna tepki göstermesi üzerine TÜSİAD, yapmış olduğu açıklamada, kurumsal olarak değiştirilmez maddelerin aynen kalması yönündeki görüşlerinin devam ettiğini belirtmek zorunda kalmıştır. <br /> <br /> Aslında Anayasa'nın değiştirilmez maddelerinde yer alan hususların ağırlıklı olarak Cumhuriyet ve onun nitelikleri ile ilgili olduğu dikkate alındığında, ilk bakışta bunun bir sorun olarak görülmemesi gerektiği düşünülebilir. Zira 2. maddedeki demokrasi, hukuk devleti, sosyal devlet, laiklik, insan hakları gibi Cumhuriyet'in niteliklerinin özde sorunlu kavramlar olmadığı, aksine günümüzde bireyin devlet iktidarı karşısında temel bir özne olarak yer alması açısından önemli güvenceler getirdiği söylenebilir. Bununla birlikte, bu niteliklerin değiştirilmezlik kapsamından çıkarılması durumunda, bunların kaldırılması yönünde girişimler olacağını ve bunun da başarılı biçimde sonuçlanabileceğini söyleyebilmek zordur. Günümüzde hiçbir siyasal partinin böyle bir girişimi olamaz; bir an için böyle girişim olduğu düşünülse bile bunun halk nezdinde bir destek bulacağını söyleyebilmek mümkün değildir. Aksine, hukuk devleti, insan hakları, sosyal devlet, laiklik ve demokrasi gibi ilkelerin pratikte bireylere yönelik sağladığı güvenceler ölçüsünde düşünüldüğünde, bunların değiştirilmesine yönelik girişimin en sert tepkiyi de halktan alacağını unutmamak gerekir. <br /> <br /> <strong>İLK ÜÇ MADDENİN UCU AÇIK YORUMLARI </strong><br /> <br /> 1982 Anayasası'nda değiştirilemez madde kapsamının genişletilmesinin önemli ölçüde Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişikliklerini kontrol altında tutma endişesinden kaynaklanmakta olduğu söylenebilir. Nitekim Yüksek Mahkeme, kurucu iktidarların tasarruflarını iptal edebilme imkânının zeminini 1970'li yıllardaki kararlarıyla hazırlamıştır. O tarihlerde verdiği kararlarda, 1961 Anayasası'nda değiştirilmezliğin kapsamına sadece 'Cumhuriyet'in girmediğini, Cumhuriyet'in niteliklerinin de buna dâhil olduğunu ve buradan hareketle Cumhuriyet'in nitelikleri ile ilgili anayasa değişikliklerini de denetleyebileceğini açıkça ortaya koymuş ve bu yaklaşımla birçok anayasa değişikliğini iptal etmiştir. Bu içtihadın ardından 1982 Anayasası'nda değiştirilmezlik kapsamına Cumhuriyet'in nitelikleri de dâhil edilmiştir. <br /> <br /> Anayasa'nın ilk üç maddesinin değiştirilmezlik kapsamına alınmasının ardından başka önemli sorunların daha kendisini göstermekte olduğunu belirtmek gerekir. Anayasa Mahkemesi, değiştirilmezlik kapsamı içerisinde yer alan Cumhuriyet'in niteliklerini tamamen kendi algısına göre yorumlayıp değerlendirmekte ve buradan hareketle aslında maddeden çıkarılamayacak sonuçlara ulaşabilmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi gerek 2008 ve gerekse 2010 yılında gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri bağlamında, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen ilkelerden hareketle bu niteliklerle ilgili gördüğü Anayasa'nın diğer maddelerindeki değişiklikleri incelemiş ve bu ilkeleri evrensel anlamlarından ziyade kendine özgü biçimde yorumlayarak, insan hakları, laiklik, hukuk devleti ve demokrasi açısından daha olumlu yenilikler getiren anayasa değişikliklerini iptal etmiştir. Mahkemenin bu argümantasyonu dolayısıyla değiştirilmez maddeler Anayasa Mahkemesi'ne Anayasa'nın diğer maddelerinde yapılan değişiklikleri de iptal edebilme imkânını verecek sonuçlara yol açmaktadır. Değiştirilmez maddelerin korunmasını, bu maddelerde yer alan Cumhuriyet'in niteliklerinin olumlu anlamlarını düşünerek savunanların belki de düşünemediği husus da işte budur. <br /> <br /> Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin bu ilkeleri evrensel anlamından koparıp kendine özgü yorumlamaya dayalı olarak anlamlandırdığında, ilkelerin pratikte çok farklı sonuçlar doğurması da mümkün olabilmektedir. Nitekim bu konudaki temel örnek Anayasa Mahkemesi'nin laiklik yorumudur. Anayasa Mahkemesi Cumhuriyet'in nitelikleri arasında laikliği diğer ilkelerin üzerinde yer alan anayasa üstü bir ilke biçiminde yorumlayarak, aslında hukuk tekniği ile de açıkça çelişen bir yaklaşımla bu ilkeyi aynı maddede yer alan 'insan haklarına saygılı', 'demokratik', 'hukuk devleti' gibi diğer niteliklerden soyutlamaktadır. Bu yorumlamanın ardından Mahkeme, laiklik ilkesinin özgürlüklere karşı özenle korunmasına ve özgürlüklere kıydırılamamasına açık biçimde vurgu yapmaktadır (E.S.: 1989/1, K.S.: 1989/12). Hukuk tekniği açısından tasvibi mümkün olmayan bu yöntemle Anayasa Mahkemesi, değiştirilmez maddelerde eşdeğer pozisyonda olan ve birbirlerini niteleyen ilkeleri, bağlamından koparıp istediği gibi yorumlayabilmekte ve bunun sonucunda uygulamada bu nitelikler güvence teşkil etmekten uzak kalabilmektedirler. <br /> <br /> Her ne kadar hukuk tekniği açısından Cumhuriyet'in nitelikleri arasında bir önem sıralaması yapılamaz ise de, pratikte siyasal aktörler, yargı mensupları ve kimi hukukçuların kullandığı dile bakıldığında da bu niteliklerden bazılarının daha fazla ön plana çıkarıldığı ve hatta yapılan konuşmaların bağlamı ile ilgisi olmamasına rağmen, bazı niteliklere daha ağırlıklı vurgu yapıldığı görülmektedir. Hele de bu biçimdeki vurguyu yüksek yargı mensuplarının yapması çok daha garipsenecek bir durumdur. Gerçekleştirilen konuşmalarda hukuk devletine yapılması gereken açık vurgu yerine, ilgili ya da ilgisiz olduğuna bakılmaksızın diğer niteliklere vurgu yapılması, aslında bu ilkelerin ne derece farklı amaçlarla kullanılabilmekte olduğunu göstermektedir. <br /> <br /> <strong>ASIL KORUNMASI GEREKEN BİREY </strong><br /> <br /> Aslında 1982 Anayasası'ndaki değiştirilemez madde sayısının artırılması anayasal geleneğimizle de çelişmektedir. Zira Cumhuriyet'in nitelikleri ilk kez 1937 yılında Anayasa'nın 2. maddesine "Türkiye Devleti, Cumhuriyetçi, milliyetçi, halkçı, devletçi, laik ve inkılâpçıdır." biçiminde sokulmuştur. Ancak 1961 Anayasası bu niteliklerden beş tanesini terk etmiştir. Laiklik ilkesi yanında başka yeni niteliklere Anayasa'da yer vermiştir. Ancak 'Anayasa Koyucu' bu Anayasa'da bu ilkelerin değiştirilmezlik kapsamına alınmasına gerek duymamıştır. 1982 Anayasası'ndaki değiştirilmezlik kapsamının geniş tutulması bu bakımdan anayasal geleneğimizle de bağdaşmamakta olup, aslında yeni neslin kaderine ipotek koyma biçiminde bir sonuç da doğurabilir. Hele de Anayasa Mahkemesi'nin yaklaşımı ortada iken anayasalarda değiştirilmezlik kapsamına Cumhuriyet'in niteliklerini de dâhil etmenin savunulması mümkün değildir. Öte yandan, son zamanlarda, Anayasa'nın 2. maddesinde "başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan" şeklinde yapılan bir vurgu olduğundan hareketle başlangıç kısmının da değiştirilmezlik kapsamında olduğu yorumları yapılabilmektedir. Aslında bu yorum, değiştirilmez maddelerin korunmasının sakıncasını tüm çıplaklığı ile gözler önüne sermektedir. Anayasa'nın başlangıç kısmı, belli bir ideolojik tercihi benimseyen, demokrasi ve insan hakları rejimini evrensel anlamından koparıp alaturkalaştıran, oldukça sorunlu bir metindir ve bu metnin öngördüğü bir modelden ideal bir demokrasi ve hukuk devleti tesis etmek mümkün değildir. Olması gereken açısından düşünüldüğünde, anayasalarda ideolojik tercihleri çağrıştıran hususlar değil, olsa olsa hak ve özgürlükler belki değiştirilmezlik kapsamına alınabilir. Sözgelimi Federal Alman Anayasası'nda temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği ilk 20 madde değiştirilmezlik kapsamındadır. Ülkemizdeki değiştirilmezlik alanının korunmasındaki asıl amacın ise bu biçimde olduğunu söyleyebilmek zordur. <br /> <br /> Dolayısıyla hazırlanacak yeni anayasada değiştirilmezliğin sadece Cumhuriyet'le sınırlı tutulması daha isabetli olacaktır. Elbette ki bunun savunulması demokrasi, hukuk devleti, insan hakları ve benzeri niteliklere karşı olmak anlamına gelmez. Ancak, bu niteliklere 'katı anayasa'da yer verilmesi zaten bunların teknik olarak hukuksal korumadan faydalanabilmesi için yeterlidir. Cumhuriyet'in niteliklerinin daha sıkı hukuksal koruma altına alınması yerine, uygulamada bunların bireylere sağladığı imkânlardan hareketle sahiplenilmesi ve bunu sağlamaya yönelik politikaların hayata geçirilmesi daha anlamlı olacaktır. Bireylere güvence sağlamayan, aksine hak ve özgürlükler açısından ciddi sakıncaları doğurabilecek yaklaşımları değiştirilmezlik zırhı bağlamında sürdürme düşüncesini kabul etmek mümkün değildir.<br /> <br /> <br /> <br /> Zaman<br />