Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2008/11-250 K. 2009/13 ve T. 3.2.2009 sayılı kararında açık olarak bu konuya değinmiştir. Kararda özetle "Hak yoksunluklarını kural olarak 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adli Sicil Yasasına eklediği 13/a maddesi ile yasak hakların geri verilmesi müessesini kabul eden ve 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören yasa koyucunun, bir kez mahkûm olan bir kişinin ömür boyu bu mahkûmiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiği düşünülemez. Bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkûmiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkûmiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCY’nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü adalet ve hakkaniyete uygun olacaktır." demektedir. Bu karara göre HAGB uygulanması mümkün görünmektedir ancak sizin kararı okuyup suç tarihlerine göre değerlendirme yapmanız daha sağlıklı olacaktır. Ceza Genel Kurulu 2008/11-250 E. , 2009/13 K. "İçtihat Metni" İtirazname :142569 Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi Mahkemesi : İSTANBUL 6. Ağır Ceza Günü : 17.03.2008 Sayısı : 2008/390 D. iş Sanık O.D..’in, resmi evrakta sahtecilik suçundan 765 sayılı TCY’nın 342/1, 80, 59/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan ise 765 sayılı TCY’nın 510, 522 ve 59/2. maddeleri uyarınca 11 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.02.1999 gün ve 208-22 sayılı hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 19.12.2000 gün ve 9381-9936 sayı ile onanarak kesinleşmiştir. 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine, İstanbul 5 Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 03.02.2006 gün ve 208-22 sayı ile; “1- …Hükümlü hakkında kesinleşmiş ilamın 2 numaralı bendinde tespit edilen ceza sanık lehine olduğundan 5237 sayılı Yasanın 7/2 maddesi uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis cezasının, hapis olarak değiştirilmek suretiyle aynen korunmasına, infazın kesinleşmiş ilam uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası üzerinden yerine getirilmesine devam edilmesine, 2- Sanık O. D..’in hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan eylemine uyan 5237 sayılı Yasanın 155/2 maddesi uyarınca takdiren 1 sene hapis ve 5 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırılmasına, Takdiri indirici sebep nedeniyle cezası 5237 sayılı Yasanın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek 10 ay hapis ve 4 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının beher günü 20,00 YTL hesabıyla 80,00 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine, …Hükümlü hakkında bu suçla ilgili olarak yeniden belirlenen cezalar sonuç olarak sanık lehine olduğundan 5237 sayılı Yasanın 7/2 maddesi uyarınca bu suçla ilgili yeniden tespit edilen 10 ay hapis ve 80,00 YTL adli para cezası esas alınarak infazın yerine getirilmesine” karar verilmiş ve bu karar da yasa yollarına başvurulmaksızın kesinleşmiştir. İstanbul C.Başsavcılığı ve hükümlü müdafiinin, 5728 sayılı Yasa ile 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hükümlünün durumunun yeniden değerlendirilmesi istemiyle başvurmaları üzerine, bu kez İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2008 tarihinde dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; “Sanık hakkında işlediği suçlardan ötürü verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın toplam süresinin 2 yıl hapis cezasından fazla olması nedeniyle uygulanması koşulları bulunmadığından ve takdiren sanık hakkında, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/5-14 madde ve fıkraları ile aynı Yasanın geçici 1-2. maddelerinin uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ve infazın durdurulmasına yer olmadığına, hükmün aynen infazına” itirazı kabil olarak karar verilmiştir. Hükümlü müdafinin itiraz başvurusu üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 17.03.2008 gün ve 2008/390 D.iş sayı ile; verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle itirazın reddine karar verilmiştir. Adalet Bakanlığınca 26.06.2008 gün ve 36552 sayı ile yargılamanın duruşma açılarak yapılması gerektiğinden bahisle yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.09.2008 gün ve 13068-9869 sayı ve özetle; “Gerek evrak üzerinde gerekse duruşma yapılarak bu yönde verilen kararlar hüküm niteliğinde olup temyize tabi bulunduğundan İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2008 gün ve 1996/208 sayılı kararına karşı itiraz üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen itirazın reddine ilişkin 17.03.2008 gün ve 2008/390-390 değişik iş sayılı kararı hukuken geçersiz olup yok hükmündedir. 5271 sayılı CMK’nun 264. maddesi uyarınca “yasa yolunun belirlenmesindeki yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı” cihetle, hükümlü müdafinin 11.03.2008 günlü temyiz mahiyetindeki başvurusunun süresinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekmekte olup İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2008 gün ve 1996/208 sayılı hükmü henüz kesinleşmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2008 gün ve 1996/208 sayılı kararı temyize tabi olup, yasal yollara başvurulması nedeniyle henüz kesinleşmediğinden yasa yararına bozma isteminin CMK’nun 309. maddesi uyarınca reddine, temyiz incelemesi yapılmak üzere tebligname düzenlenmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.11.2008 gün ve 142569 sayı ile; “5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, "Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir." hükmü öngörülmüştür. Görüldüğü üzere; Geçici 1. maddenin 2. fıkrasında uyarlama yargılamasının ne şekilde gerçekleştirileceği ve verilecek kararın hangi yasa yoluna tabi olduğu hususunda genel düzenleme içeren 5275 sayılı Yasanın 98 ilâ 101. maddelerine atıf yapılmaktadır. Buna göre, uyarlama yargılamasının atıf yapılan maddeler uyarınca duruşmasız, evrak üzerinde inceleme ile gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, verilen kararlar da itiraza tabidir. 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, 5275 sayılı Yasanın 101. maddesinde yer alan uyarlama yargılamasının duruşmasız olarak yapılması gerektiğine ilişkin genel düzenlemeye bir istisna getirilmiş, ancak genel düzenlemede mevcut olan kararların itiraza tabi olması kuralına bir istisna getirilmemiştir. Kanun koyucunun uyarlama yargılamasının duruşmasız yapılması gerektiğine ilişkin genel düzenlemeye istisna hüküm getirdiği halde, yasa yolu bakımından bir istisnaya yer vermemesi, genel kuralın geçerliliğini istediği anlamındadır. Dolayısıyla uyarlama yargılamasının evrak üzerinde yapılması gereken hallerde dosya üzerinde inceleme yapılarak verilen kararların Geçici 1. maddenin 1. cümlesindeki atıf karşısında itiraza tabi bulunduğunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Maddede, uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu tutulmaması ve duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucu verilen kararlar bakımından da yasa yolu bakımından bir istisnaya yer verilmemesi nazara alındığında, duruşmalı olarak yapılan uyarlama yargılaması sonucu verilen kararların da itiraza tabi olması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla, söz konusu kararın kesinleşmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi incelenerek bir karar verilmesi gerekir iken, yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma istemi konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Resmi evrakta sahtecilik ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından hükümlü O.. hakkında, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değiştirilen 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesi uyarınca yapılan kesinleşmiş hükümde değişiklik (uyarlama) yargılaması sonucunda, koşulları bulunmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılması isteminin reddine karar verilmiş ve bu karara karşı yapılan itiraz başvurusu da merciince ret edilmiştir. Adalet Bakanlığınca mercii kararına karşı yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında, kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması isteminin reddine ilişkin kararlara karşı başvurulabilecek yasa yolunun belirlenmesi konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Ancak, 20.01.2009 tarihinde yapılan birinci müzakerede, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir karar verilebilmesi için “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun niteliğinin belirlenmesi gerektiği ve bu bağlamda; 1- Kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceği, 2- Kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin dosya üzerinde yapılacak inceleme ile mi, yoksa duruşma açılarak mı gerçekleştirileceği, 3- Birden fazla suçtan mahkûmiyet hallerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde, toplam ceza miktarı mı, yoksa her bir suç için verilen ceza miktarının mı nazara alınacağı, 4- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi veya istemin reddine ilişkin karara karşı başvurulabilecek yasa yolunun, itiraz mı, yoksa temyiz mi olacağı, 5- Yasa yolu merciince yapılacak incelemenin yöntemi (duruşmalı mı, yoksa evrak üzerinde mi) ve kapsamının ne olacağı, merciince, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda (esasa ilişkin) değerlendirme yapılıp yapılamayacağı, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların merciince denetlenebilir denetlenemeyeceği, 6- Kesinleşen hükümde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 veya 5237 sayılı TCY’nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmış ya da uygulanmamış olmasının hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapmaya veya uygulamaya engel oluşturup, oluşturmayacağı, 7- Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetten ne anlaşılması gerektiği, 8- Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesinden, anlaşılması gereken hususlar neler olduğu, manevi zararların bu kapsama dâhil edilip edilemeyeceği, zarar konusunda mahkemece herhangi bir araştırma yapılmasına gerek bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise bu araştırmanın kapsamı nasıl belirleneceği, Konularının da ele alınması gerektiği ileri sürülerek, bu hususların müzakereye dahil edilip edilemeyeceği Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmış, ancak, anılan konuların müzakereye dahil edilmesi hususunda yasal oy çokluğu sağlanamadığından, işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır. 03.02.2009 tarihinde yapılan ikinci müzakerede ise, hukuki uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme bağlanabilmesi için belirtilen tüm konuların tartışılarak bir sonuca bağlanması gerektiği yasal oyçokluğuyla kararlaştırılarak müzakereye başlanmıştır. Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşullarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır. Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Ancak 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, hükmün uygulanma koşulları daraltılmıştır. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip olup, bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında “Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun karma niteliğini değiştirmez” şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları; a) Suça ilişkin koşullar; 1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır. 2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır. 3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir. b) Sanığa ilişkin koşullar; 1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, 2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, 3- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, Gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının incelenmesinde; 1- Kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün müdür? Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip olup, bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346/25 sayılı kararında da açıkça vurgulanmıştır. Karma bir niteliği bulunan bu kurumun, maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında, 5237 sayılı Yasanın 7. maddesinde tanımlanan lehe yasanın geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun önceki hükümlere de uygulanması doğaldır. Kaldı ki, Yasa koyucu da olası tartışmaları engellemek için 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında bu hususu; “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü ile yasal bir çözüme kavuşturmuştur. Gerek yasal düzenleme gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş yargısal kararları, gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği nazara alındığında, bu kurumun kesinleşmiş, infaz edilmekte olan ve hukuki yararı bulunmak koşuluyla infaz edilmiş hükümler yönünden de uygulanması zorunludur. 2- Kesinleşmiş hükümlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi dosya üzerinde yapılacak inceleme ile mi, yoksa duruşma açılarak mı gerçekleştirilmelidir? Konuya ilişkin 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü getirilmiştir. Kaynağını, uyarlama yargılamasının yöntemi ile buna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarının oluşturduğu 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin açık hükmü uyarınca; bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş, infaz edilmekte ve hatta koşulları bulunmakta ise infaz edilmiş olan mahkûmiyet kararları hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uyarlama, hükmü veren mahkemece, objektif koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı bir inceleme yapılması halinde evrak üzerinde, subjektif koşulların değerlendirilmesi gereken hallerde ise duruşma açılarak yapılmalıdır. 3- Birden fazla suçtan mahkûmiyet halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde, toplam ceza miktarı mı, yoksa her bir suç için verilen ceza miktarı mı nazara alınmalıdır? Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, düşme nedenlerinin her bir suç yönünden ayrı ayrı nazara alınması gerekmektedir. Bu nedenle birden fazla suçtan mahkûmiyet halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususu her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. 4- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi veya istemin reddine ilişkin karara karşı başvurulabilecek yasa yolu, itiraz mıdır, yoksa temyiz midir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara karşı başvurulacak yasa yolu, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça itiraz olarak belirlendiğinden, geri bırakılma kararına yönelik yasa yolu itirazdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının reddine ilişkin kararlara karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenebilmesi için ise öncelikle, 5252 sayılı Yasanın 9, 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101 ve 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddelerinin kapsamının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 162-173 ile 24.01.2006 gün ve 136-3 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5252 sayılı Yasanın “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası; a) Sadece 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinde ve b) Münhasıran, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yargılaması yapılması gerektiğinde uygulanabilecektir. Görüldüğü gibi bu düzenleme, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası dışında başka herhangi bir yasanın yürürlüğe girmesi ve lehe hüküm içermesi halinde yapılacak incelemeyi kapsamamaktadır. Buna göre, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle lehe yasanın değerlendirilmesi amacıyla yapılacak uyarlama yargılaması 5275 sayılı Yasanın 98. maddesine göre daha özel nitelikteki 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde öngörülen usule göre gerçekleştirilmeli, bu iki koşulun birden oluşmadığı hallerde ise, genel düzenleme getiren 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddelerindeki yöntem uygulanmalıdır. Anılan kararlarda vurgulandığı üzere, 1 Haziran 2005 tarihinden sonra gerçekleştirilen yasa değişiklikleri nedeniyle uyarlama yargılamasının tabi olacağı ilkeler 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre değil, 5275 sayılı Yasanın 98 ilâ 101. maddelerine göre belirlenmelidir. Kaldı ki, aynı husus 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinde de açıkça belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının reddine ilişkin kararlar, 5271 sayılı Yasanın 223. maddesi anlamında hüküm sayılmadığından ve salt bu nedene dayalı uyarlama yargılamasında da 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin uygulanması olanağı bulunmadığından, 5728 sayılı Yasanın Geçici 1 ve 5275 sayılı Yasanın 101/3. fıkrası uyarınca bu kararlara karşı başvurulabilecek yasayolu itirazdır. 5- Yasa yolu merciince yapılacak incelemenin yöntemi (duruşmalı mı, yoksa evrak üzerinde mi) ve kapsamı nedir, merciince, suçun sübutu, nitelendirilmesi konusunda (esasa ilişkin) değerlendirme yapılabilir mi, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar denetlenebilir mi? Kural olarak itiraz merciince yapılacak inceleme evrak üzerinde olmalıdır. Kesinleşmiş hükümlerde, suçun sübutu, nitelendirilmesi veya kanıt değerlendirilmesi konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmayacağından, itiraz merciince de bu hususların denetlenmesi veya değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından itiraz merciince 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin koşulları ile sınırlı bir inceleme yapabilecek, hükmün içeriğinde yer alan hukuka aykırılıklar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının objektif koşullarını etkilemediği sürece bu aşamada herhangi bir yasayolu denetimine tabi olmayacağı gibi itiraz merciince de denetlenemeyecektir. 6- Kesinleşen hükümde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 veya 5237 sayılı TCY’nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmış ya da uygulanmamış olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapmaya veya uygulamaya engel midir? Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesi, (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanmalıdır. Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında vurgulandığı üzere kesinleşen hükümlerde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 veya 5237 sayılı TCY’nın 50 ya da 51. maddelerinin uygulanmış ya da uygulanmamış olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapmaya engel oluşturmayacaktır. Zira, anılan kişiselleştirme kurumlarının uygulanması, istisnalar dışında mahkemenin takdirine bağlı olduğu halde buna karşın koşullu düşme nedenlerinden birini oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı re’sen değerlendirme yapmayı zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle sanık hakkında, ilk hükümde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. veya 5237 sayılı Yasanın 50 ya da 51. maddelerinin uygulanmış veya uygulanmamış olması da, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararının cezanın kişiselleştirilmesi normlarından önce ve re’sen uygulanması zorunluluğu karşısında, ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir. 7- Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetten anlaşılması gereken hususlar nelerdir? 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde olumsuz koşul olarak öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamaktan anlaşılması gereken husus, mahkûmiyetin kasıtlı bir suçtan doğmasıdır. Anılan bend de hükmolunan ceza yönünden herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının, bu koşul açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu, mahkûmiyetle ilgili olarak başkaca bir ölçü getirmediğinden, adli sicilden silinen mahkûmiyetler, ertelenmiş ve vaki olmamış sayılan mahkûmiyetler, üzerinden çok uzun sürelerin geçmesi nedeniyle tekerrüre esas oluşturmayan mahkûmiyetler de hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına engel oluşturacak mıdır? Bu konularda gerek yasa metninde gerekse gerekçede herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Yasa koyucu herhangi bir düzenleme getirmediğine göre, bu hükmü mutlak şekilde yorumlamanın, adalet ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı ya da yasa koyucunun gerçek muradının bu olup olmadığı da gözönüne alınmalıdır. Bu soruna çözüm bulabilmek için yasa koyucunun mahkûmiyetin sonuçlarını bertaraf etmek için öngördüğü diğer kurumların da değerlendirilmesi gerekmektedir. 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde, sanığın deneme süresinde kasıtlı bir suç işlememesi halinde önceki mahkûmiyet 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağından, bu nitelikteki bir mahkûmiyetin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal bir engel oluşturabileceğini kabul etmek olası değildir. Yine aynı şekilde 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı yeni Adli Sicil Yasasının Geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan adli sicil kayıtlarının, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, bu kayıtların da, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal bir engel oluşturabileceğini kabul etmek hukuk ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Buna karşın, 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde ceza infaz edilmiş sayılacağından ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının 9. maddesi uyarınca oluşturulan adli sicil kayıtları ceza veya güvenlik tedbirlerinin infazının tamamlanması ile Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek bu kayıtlar arşiv kaydına alınacağından, bu tür mahkûmiyetlerin varlığı halinde sanık hiçbir şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanamayacak mıdır? Soruları gündeme gelebilecektir. Hak yoksunluklarını kural olarak 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adli Sicil Yasasına eklediği 13/a maddesi ile yasak hakların geri verilmesi müessesini kabul eden ve 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören yasa koyucunun, bir kez mahkûm olan bir kişinin ömür boyu bu mahkûmiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiği düşünülemez. Bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkûmiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkûmiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCY’nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü adalet ve hakkaniyete uygun olacaktır. O halde, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu haller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sub¬jektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır. 8- Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesinden, anlaşılması gereken hususlar nelerdir, manevi zararlar bu kapsama dâhil midir, zarar konusunda mahkemece herhangi bir araştırma yapılmasına gerek bulunmakta mı, bulunmakta ise bu araştırmanın kapsamı nasıl belirlenmelidir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada, uğranılan zararlardan kast edilen maddi zararlar olup, manevi zararlar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından da tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmayacaktır. Örneğin, 6136 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırılık halinde, herhangi bir zarar bulunmadığından zararın giderimi koşulu aranmaz. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de gözönünde bulundurmak koşuluyla, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır. Zira, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının saptanarak kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Ceza Genel Kurulunca varılan sonuçları şu şekilde özetlemek olanaklıdır; 1- 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrar kazanmış kararları ile kurumun karma niteliği nazara alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kesinleşmiş infaz edilmekte olan ve hukuki yararı bulunması koşuluyla infaz edilmiş hükümlere de uygulanabileceği, 2- Kesinleşmiş hükümlerde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, hükmü veren mahkemece, objektif koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı bir inceleme yapılacak ahvalde evrak üzerinde, subjektif koşulların değerlendirilmesi gereken hallerde ise duruşma açılarak yapılması gerektiği, 3- Birden fazla suçtan mahkûmiyet halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, 4- Kesinleşmiş hükümlerde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya reddine ilişkin kararlara karşı başvurulabilecek yasa yolunun 5728 sayılı Yasanın Geçici 1, 5275 sayılı Yasanın 101 ve 5271 sayılı Yasanın 231/12. maddesi uyarınca itiraz olduğu, 5- Kesinleşmiş hükümlerde, yasa yolu merciince incelemenin evrak üzerinde ve 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin koşullarının belirlenmesi ile sınırlı bir şekilde yapılacağı, hükümdeki hukuka aykırılıkların, bu aşamada denetlenemeyeceği, 6- Kesinleşmiş hükümlerde, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 veya 5237 sayılı Yasanın 50 ya da 51. maddelerinin uygulanıp, uygulanmamasının hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapmaya engel oluşturmayacağı, 7- Eski yasa döneminde işlenip, adli sicilden silinme koşulları oluşmuş olan mahkûmiyetler ile ertelenmiş ve vaki olmamış sayılmasına karar verilen mahkûmiyetlerin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayacağı, yeni dönemde işlenen suçlar açısından ise infazdan sonra 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinde belirtilen tekerrür sürelerinin esas alınmasının hakkaniyete uygun bir çözüm olacağı, 8- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği; Sonucuna ulaşılmakla, haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma istemi konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 26.09.2008 gün ve 13068-9869 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Kararda belirlenen ilkeler çerçevesinde, Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma istemi konusunda bir karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, ön sorun yönünden 20.01.2009 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 03.02.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, esasa ilişkin incelemede ise 03.02.2009 günü yapılan ilk müzakerede oybirliğiyle karar verildi.