DANIŞTAY KARARLARI Danıştay 4. Dairesi Tarih : 27.12.2012 Esas No : 2012/7253 Karar No : 2012/9475 2577 s. İYUK Md. 7 GENEL TEBLİĞİN İPTALİ İÇİN DAVA AÇMA Vergilerle ilgili Genel Tebliğlerin iptali için tebliğin Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihe göre 60 gün içinde iptal davası açılabilir. Süre geçtikten sonra açılan davaya itibar edilmez. İstemin Özeti: 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5. bölümünde yer alan “fazla veya yersiz ödenen verginin iadesi” bölümündeki alt bölüm olan 4.5 kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır. Karar: 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 bölümünde yer alan “fazla veya yersiz ödenen verginin iadesi” bölümündeki alt bölüm olan 4.5 kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır. 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bakanlıkların düzenleyici işlemleri ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarını Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak karara bağlayacağı belirtilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dava Açma Süresi” başlıklı 7. maddesinin 1 no.lu fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idari mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu, 4 no.lu fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri, düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, tevkifat kapsamına girmeyen ancak tevkifat uygulandığı anlaşılan ve iade/mahsup işlemi yapılan katma değer vergilerinin geri alınması ve söz konusu işlem için 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 bölümünde yer alan “fazla veya yersiz ödenen verginin iadesi” bölümündeki alt bölüm olan 4.5 kısmı uyarınca işlem yapılacağının 12.04.2012 gün ve 27478 sayılı işlemle davacıya bildirilmesi üzerine 19.01.2012 tarih ve 28178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 bölümünde yer alan “fazla veya yersiz ödenen verginin iadesi” bölümündeki alt bölüm olan 4.5 kısmının iptalinin istendiği anlaşılmaktadır. Ancak, 19.01.2012 tarih ve 28178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin dava konusu edilen kısmının iptali istemiyle 14.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle açılan davada, Genel Tebliğin yayımlandığı tarihe göre 60 günlük dava açma süresinin aşıldığı, ayrıca yukarıda hükmü yazılı olan 4. fıkra uyarınca dava açılmasına esas olacak bir uygulama işlemine de en geç 14.05.2012 tarihinde dava açılması gerekirken bu sürenin de aşıldığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1/b bendine göre davanın süre aşımı nedeniyle reddine, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (30) gün içerisinde Danıştay Vergi Dava daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oyçokluğuyla karar verildi(*). (*) KARŞI OY (X): 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun dava açma süreleri düzenleyen 7. maddesinin 4. fıkrasında; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri hükmüne yer verilmiştir. İncelenen davada; 19.01.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 numaralı kısmının iptali istemiyle 14.09.2012 tarihinde açılan davanın süresinde olup olmadığı, bu bağlamda; 2577 sayılı Kanun anılan 7. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, davacı hakkında dava süresini başlatacak 116 seri No.lu dava konusu Genel Tebliğe göre tesis edilmiş bir uygulama işleminin bulunup bulunmadığı önem arz etmektedir. Dosyada bulunan ve 23.02.2012 tarihli inceleme yazısı uyarınca düzenlenen 28.09.2012 tarihli 2012-A-1924/20 sayılı Vergi Tekniği Raporunda; 96 ve 105 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği uyarınca, davacının yaptığı teslimlere ilişkin olarak katma değer vergisi tevkifatı uygulanıp uygulanmayacağı, tevkifata tabi olmamasına rağmen yapılan katma değer vergisi tevkifatının iade ve düzeltme işlemlerinin nasıl yapılacağı, davacı ile Vergi Dairesi Müdürlüğü ve Vergi Grup Müdürlüğü Başkanlığı arasında yapılan yazışmalara da değinilmek suretiyle açıklanmıştır. Sözkonusu vergi tekniği raporunun içeriğinde, değerlendirme ve sonuç bölümlerinde ya doğrudan, ya da atıf yapılmak suretiyle, fazla ve yersiz olarak tevkif edilerek ödenen katma değer vergisinin, dava konusu edilen 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 bölümünde yapılan açıklamalar çerçevesinde iadesinin mümkün olduğu ve Vergi Usul Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca düzeltilmesi gerektiği yolunda açıklamalara yer verilmiştir. Bütün bu açıklamalar ise; davacı hakkında 116 Seri No.lu anılan Genel Tebliğin uygulandığını gösterdiğinden davacı hakkında 2577 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 4. fıkrasında öngörülen uygulama işleminin bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu aşamada, sözkonusu uygulama işlemi üzerine açılan davanın süresinde olup, olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Yukarıda sözü edilen vergi tekniği raporunun “düzenlenme” tarihinden önce de davacı hakkında dava konusu Genel Tebliğe göre iade yapılabileceği bildirilmiş olmakla, bu bildirimlere göre de dava konusu Genel Tebliğe karşı dava açma süresi olan 60 günlük süre geçmiş olmakla birlikte, anılan vergi tekniği raporunun düzenlenmesiyle bu rapor uyarınca dava açma süresi bakımından yeni bir hukuki durum doğduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, vergi tekniği raporunun sonuç kısmında, dava konusu Genel Tebliğe göre 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca düzeltme yapılması öngörülmüştür. Öte yandan, Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 04.12.2012 tarih ve 98563 sayılı cevap dilekçesinde de; tevkifat kapsamına girmeyen ancak tevkifat uygulandığı anlaşılan ve iade/mahsup işlemi yapılan katma değer vergilerinin geri alınması ve sözkonusu işlem için 116 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin 4.5 kısmı uyarınca işlem yapılmasının haklı ve yerinde olduğu açıkça ifade edilmiştir. Diğer taraftan, vergi tekniği raporunun, dava açma tarihi olan 14.09.2012 tarihinden sonra 28.09.2012 tarihinde düzenlendiği dolayısıyla, henüz vergi tekniği raporu düzenlenmeden davanın açıldığı görülmektedir. Ancak, vergi tekniği raporunun 23.02.2012 tarihli inceleme yazısına istinaden başlatıldığı dikkate alındığında, ayrıca erken açılan davaların da yargı yerlerince görülmesinin mümkün olduğu yolundaki uygulamada gözönünde bulundurulduğunda, 28.09.2012 tarihli vergi tekniği raporuna göre açılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Danıştay 4. Dairesi Tarih : 22.06.2012 Esas No : 2009/9359 Karar No : 2012/3655 VUK Md. 30 2577 s. İYUK Md. 2, 20 DEFTER VE BELGELERİN İNCELEMEYE İBRAZ EDİLMEYİP, MAHKEMEYE SUNULMASI Mücbir sebep bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının katma değer vergisi indirimlerinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, incelemeye ibraz edilmeyen ancak Vergi Mahkemesine sunulan defter ve belgeler üzerinde yapılacak veya bilirkişiye yaptırılacak inceleme sonucuna göre karar verilemeyeceği hk. İstemin Özeti: Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği ileri sürülen davacı adına katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle 2003/1, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9. dönemleri için salınan katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; defter ve belgelerin incelenmeye ibraz edilmemesi nedeniyle re’sen tarh nedeninin mevcut olduğu, ancak re’sen araştırma ilkesi uyarınca Mahkemelerince ibraz edilen defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davacının yalnızca 2003/8. döneminde (…) TL ödenecek katma değer vergisini eksik beyan ettiğinin anlaşıldığı, buna göre 2003/8. dönemine ilişkin cezalı tarhiyatın (…) TL vergi ve tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin davanın reddine, aşan kısım ve 2003/1, 4, 5, 6, 7 ve 9. dönemlere ilişkin cezalı tarhiyatların kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı İdare, hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını istemektedir. Karar: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş olup, Kanunun 30. maddesinin ikinci fıkrasının 3. bendinde de; bu Kanuna göre tutulması mecburi olan defter ve belgelerin hepsinin veya bir kısmının vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi hali re’sen takdir nedeni olarak sayılmıştır. Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 29. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu Kanunda aksine hüküm olmadıkça, faaliyetlerine ilişkin olarak, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri, 34. maddesinin 1. fıkrasında, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin, alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği hükmüne yer verilmiştir. Katma değer vergisi, bünyesinde yer alan indirim müessesesiyle yansıtılabilir bir vergidir. Katma değer vergisi sisteminde mükellef, üretim ve dağıtım kademeleri içinde, verginin tahsiline, indirimlerin yapılmasına, beyan edilip ödenmesine aracılık eder. Bu bakımdan indirim, mükellefiyete bağlı bir görev olduğu kadar aynı zamanda bir haktır. Katma değer vergisinde genel prensip, vergiye tabi teslimler üzerinden hesaplanan vergiden, alış faturalarında gösterilen verginin indirilmesidir. İndirim konusu yapılabilecek katma değer vergisinin indirilebilmesi için Kanun bazı şartların varlığını öngörmüştür. Bu şartların bir kısmı esasa, bir kısmı ise şekle ilişkindir. Katma Değer Vergisi Kanunu’nun indirim için aradığı şekil şartları Kanunun 34. maddesinde hükme bağlanmış olup, bunlardan bir tanesi de, katma değer vergisi üzerinde gösterilen mal ve hizmetlere ait alış faturalarının kanuni defterlere kaydedilmesidir. Bundan amaç, indirimin gerçeğe uygun olması ve bu hususun mükelleflerce belgelendirilmesidir. Bu şartlardan herhangi birinin, 213 sayılı Kanunda belirtilen mücbir sebepler mevcut olmamasına rağmen yerine getirilmemesi halinde, mükelleflerin yüklendikleri katma değer vergisini indirim konusu yapabilmelerine olanak bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinden, davacının 2003 yılına ait yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyata karşı açılan davada yasal defter ve belgelerin Mahkemeye ibraz edilmesi üzerine Vergi Mahkemesince re’sen araştırma ilkesi uyarınca defter ve belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucuna göre karar verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta; defter ve belge isteme yazısının şirketin işyeri adresinde satış müdürü (...)’ya 12.6.2007 tarihinde tebliğ edildiği, buna karşın verilen süre içinde defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediği sabittir. Davacı, bu tebligattan haberdar olmadığını ileri sürmekte ise de; tebligatın işyeri adresinde usulüne uygun olarak yapıldığının görülmesi ve defter ve belgelerin muhafaza biçim ve süreleri ile ibraz yükümlülüğünü düzenleyen yasal hükümler karşısında, haklı mazeret olarak kabulü mümkün değildir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında “idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlar ile gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre idari yargı yerlerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenen re’sen araştırma yetkisi, idarenin kendi yetkisini kullanarak yapmış olduğu inceleme ve araştırmaya dayalı idari işlemden kaynaklanan idari uyuşmazlığın çözümü için gerekli belge ve bilgilerin, davaya bakan yargı yerine sağlanması amacını, bir başka anlatımla dava konusu yapılan idari işlemin hukuka uygunluğunu denetleme amacını güder. Buna göre, davacının tutum ve davranışı ile idarenin inceleme ve araştırma yapmasını önlemesi sonucu tesis edilen işlemin iptal davasına konu edilmesi durumunda, idari yargı yerinin idarece yapılamayan inceleme ve araştırmayı yapması idarenin yerine geçmesi sonucunu doğuracağından böyle bir inceleme ve araştırma yapılmasının re’sen araştırma yetkisinin kullanılması olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Vergi incelemesi yapmaya yetkili denetim elemanına ibraz edilmediği için, biçimsel varlığının gerçek mahiyetiyle uyumlu olup olmadığı tespit edilemeyen defter ve belgelerin, davacı lehine verilecek karara dayanak alınması, vergilemede esas olan “gerçek mahiyet”in biçimselliğe feda edilmesi anlamına gelir. Bu bakımdan, gerçek mahiyetiyle uyumlu olduklarının, idari yargı yerince saptanmasına olanak bulunmayan; aksine, yetkili inceleme elemanına ibraz edilmedikleri için, kanıt olma değerini yitiren defter ve belgelere dayanılarak davacı lehine karar verilemez. Diğer taraftan, idari yargı yerinin görevi, idari işlemin tesis edildiği tarihte yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olup olmadığını denetlemek olduğundan, idari işlemin tesis tarihinden sonra yargı yerince yapılacak veya bilirkişiye yaptırılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi bu yönüyle de mümkün değildir. Bu durumda, yukarıda açıklandığı üzere mücbir sebep hali olmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyerek indirim hakkından yararlanmak için yasal koşullardan birini yerine getirmeyen davacı adına katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesinin kararının kabule ilişkin kısmının bozulmasına oyçokluğuyla karar verildi(*). (*) KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyız. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Tarih : 17.05.2012 Esas No : 2011/17480 Karar No : 2012/10195 4857 s. İş K. Md. 11, 18 BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İşçinin sadece bir iş projesinde çalıştırılması kaydıyla işe alınması durumunda projeye bağlı olarak yapılan iş sözleşmesinin de belirli süreli iş sözleşmesi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle de işçinin açtığı işe iade davasını kabul eden yerel mahkeme kararının hatalı olduğu hk. İstemin Özeti: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, sözleşmede işin belirtilen tarihten önce sona ermesi halinde işverene iş sözleşmesini fesih imkânı tanındığı böylece esasen düzenlenen iş sözleşmesinin azami süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, azami süreli iş sözleşmelerinde ise belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, davalı tarafın taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek davacının iş güvencesinden faydalanma şartlarına sahip olduğunun kabul edildiği, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre çalıştığının kabul edilmesi karşısında feshin geçersiz olup olmadığının değerlendirilmesinde ise ek iş sözleşmesi ile belirlenen sürenin dolması ile iş sözleşmesinin sona erdiği yönündeki davalı savunması dikkate alındığında fesih talebinin davacıdan geldiğine dair davalı tarafça herhangi bir iddia ileri sürülmediği bu hali ile feshin geçerli olmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Karar: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Aynı Kanun’un 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir sebep olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı sebebe dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar" şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir sebebe dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının objektif sebebi varsa ve bu sebep devam ediyorsa veya yeni bir sebep ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir. Taraflar arasında, 4857 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. ve 2. fıkraları anlamında esaslı sebep olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesinin feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir. Dosya içeriğine göre, davacı ile davalı arasında 16.04.2007 tarihinde davacının İkitelli Oyakkent projesinde çalıştırılması amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve sözleşmede bahsi geçen projenin zamanında bitirilememesi üzerine taraflar arasında 01.04.2009 tarihinde ilk sözleşmeye ek olarak ve yine anılan projenin bitirilmesi süresine göre ek belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanmıştır. Gerek ilk sözleşme ve gerekse ilk sözleşmede öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin ek sözleşmenin İkitelli Oyakkent projesine ilişkin olarak düzenlendiği açıktır. Belli bir sürede bitirilecek işler, bu işlerde çalışanlarla iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasına imkân veren objektif şartı oluşturur. Başka bir anlatımla; işçinin sadece işverenin bir projesinde çalıştırılması kaydıyla işe alınması durumunda projeye bağlı olarak iş sözleşmesinin de belirli süreli yapılması mümkündür. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi belli bir işin tamamlanması amacıyla yapılmış olduğundan sözleşmenin belirli süreli olması için 4857 sayılı Kanun'un 11. maddesinde öngörülen objektif şart gerçekleşmiş ve projenin zamanında bitirilememesi üzerine ek iş sözleşmesinin de belirli süreli olarak yapılmasının esaslı sebebini oluşturmuştur. Açıklanan sebeplerle iş sözleşmesinin belirli süreli sözleşme olduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile davacının iş güvencesinden yararlandırılması suretiyle yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Danıştay 4. Dairesi Tarih : 17.4.2012 Esas No : 2009/8579 Karar No : 2012/1452 VUK Md. Ek 6, Ek 7, 116 VERGİ ZİYAI CEZASI İÇİN UZLAŞILMIŞ OLSA DA VERGİ HATASI BULUNAN VERGİ İÇİN DÜZELTME ŞİKAYET BAŞVURUSU YAPILABİLİR Beyan üzerine tarh olunan vergiler üzerinden re’sen kesilen vergi zıyaı cezası için uzlaşılmış olsa bile vergi hatasının bulunması halinde bu vergiler için düzeltme şikayet başvurusu yapılmasına yasal bir engel bulunmadığı hk. İstemin Özeti: Davacıya bir kısım gelirini beyan etmediği vergi dairesince bildirilmesi üzerine 2004 yılı için verilen kurumlar vergisi düzeltme beyannamesi üzerine tahakkuk eden verginin ödenmesinden sonra beyan edilmediği zannedilen uyuşmazlık konusu menkul sermaye iradının kayıtlarda diğer gelirler hesabına ait kısmında faiz gelirinin altında muhasebeleştirildiğinin anlaşılması üzerine ödenen verginin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Ek 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, uzlaşmanın vaki olması halinde mükellefin üzerinde uzlaşılan vergi ve cezaya (bunlardan birisi üzerinde uzlaşılmış olsa da her ikisine) karşı dava açamayacağı, Ek 6. maddesinde, mükellef veya adına ceza kesilenin, üzerinde uzlaşılan ve tutanakta tespit edilen hususlar hakkında dava açamayacağı veya hiçbir şikayette bulunamayacağının hüküm altına alındığı, buna göre, vergi ya da cezadan birinde uzlaşmaya varılması halinde hem vergiye hem de cezaya karşı dava açılamayacağı ve herhangi bir merciyede şikayette bulunulamayacağı, davacı tarafından 2004 yılı kurumlar vergisi için verilen ek beyanname üzerine tahakkuk eden vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının davacıya tebliğ edilmesi üzerine bu cezaya karşı yapılan uzlaşma talebi sonucunda uzlaşmaya varıldığının çekişmesiz olduğu, bu itibarla, vergi ziyaı cezası için uzlaşmaya varılmasına karşın uzlaşma talep edilmediği için vergi aslı için uzlaşılmamış ise de vergi ya da cezadan birinde uzlaşmaya varılması durumunda her ikisine karşı şikayette bulunmak hukuken mümkün olmadığından düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, bir kısım gelirini beyan etmediğinin bildirilmesi üzerine düzeltme beyannamesinin verildiğini, beyan edilmediği zannedilen uyuşmazlık konusu menkul sermaye iradının kayıtlarında diğer gelirler hesabına ait kısmında faiz gelirinin altında muhasebeleştirildiğinin belirlendiğini, dolayısıyla mükerrer ödenen verginin bulunduğunu ve bunun iade edilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Karar: Davacıya bir kısım gelirini beyan etmediği vergi dairesince bildirilmesi üzerine 2004 yılı için verilen kurumlar vergisi düzeltme beyannamesi üzerine tahakkuk eden verginin ödenmesinden sonra beyan edilmediği zannedilen uyuşmazlık konusu menkul sermaye iradının kayıtlarda diğer gelirler hesabına ait kısmında faiz gelirinin altında muhasebeleştirildiğinin anlaşılması üzerine ödenen verginin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Ek birinci maddesinin ilk fıkrasının birinci cümlesi, ikmalen, re’sen veya idarece tarh edilen vergilerle bunlara ilişkin vergi ziyaı cezalarının (344. maddenin 3. fıkrası uyarınca vergi ziyaı cezası kesilen tarha ilişkin vergi ve ceza hariç) uzlaşmaya konu edilebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı Kanunun 20. maddesinde, vergi tarhının, vergi alacağının kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak, bu alacağın miktar itibariyle tespit eden bir idari muamele olduğu açıklanmış, Kanunun Birinci Kitabının İkinci Kısmında, bu idari muamele ile ilgili olarak beş ayrı yöntem belirlemiş olup, bunlar beyannameye dayanan tarh, ikmalen vergi tarhı, resen vergi tarhı, verginin idarece tarhı ve tahrire dayanan tarhtır. Ek birinci maddenin ilk fıkrası, yukarıda sözü edilen bu beş ayrı tarh yönteminden üçünü; ikmalen, re’sen ve idarece yapılan tarha konu vergileri uzlaşmanın konusu içine almış, beyan edilen matrahlar üzerinden tarh olunan vergiler uzlaşmanın konusu dışında tutulmuştur. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Ek 6. maddesinin ikinci fıkrasında, mükellef veya adına ceza kesilen; üzerinde uzlaşılan ve tutanakla tespit olunan hususlar hakkında dava açamayacağı ve hiçbir mercie şikayette bulunamayacağı, Ek 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, uzlaşmanın vaki olması halinde mükellef, üzerinde uzlaşılan vergi ve cezaya (bunlardan birisi üzerinde uzlaşılmış olsa dahi her ikisine); adına sadece ceza kesilmiş bulunan, üzerinde uzlaşılan işbu cezaya karşı dava açamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Uzlaşmanın vaki olması durumunda uzlaşma başvurusuna konu edilen vergi ve/veya vergi cezasına karşı dava açılmasını yasaklayan düzenleme, Ek 7. maddenin üçüncü fıkrası hükmüdür. Uzlaşmanın vaki olması halinde mükellef, üzerinde uzlaşılan vergi ve cezaya (bunların birisi üzerinde uzlaşılmış olsa dahi her ikisine); adına sadece ceza kesilmiş bulunan, üzerinde uzlaşılan işbu cezaya karşı dava açamayacağı hükmüne göre; adına yalnızca vergi salınan mükellefin uzlaştığı vergiye, adına hem vergi salınan hem de vergi cezası kesilen mükellefin uzlaşma başvurusuna konu ederek uzlaştığı bu vergi ve vergi cezasına, adına salınan vergi ve kesilen vergi cezasından yalnızca biri üzerinden uzlaşan mükellefin, hem vergiye hem de vergi cezasına, adına yalnızca ceza kesilenin, uzlaştığı bu vergi cezasına karşı dava açılması olanaklı değildir. Dosyanın incelenmesinden, davacıya bir kısım gelirini beyan etmediği vergi dairesince bildirilmesi üzerine 2004 yılı için verilen kurumlar vergisi düzeltme beyannamesi üzerine tahakkuk eden verginin ödenmesinden sonra beyan edilmediği zannedilen uyuşmazlık konusu menkul sermaye iradının kayıtlarda diğer gelirler hesabına ait kısmında faiz gelirinin altında muhasebeleştirildiğinin anlaşılması üzerine ödenen verginin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddedildiği, Vergi Mahkemesince, vergi ya da cezadan birinde uzlaşmaya varılması halinde hem vergiye hem de cezaya karşı dava açılamayacağı ve herhangi bir merciyede şikayette bulunulamayacağı, davacı tarafından 2004 yılı kurumlar vergisi için verilen ek beyanname üzerine tahakkuk eden vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının davacıya tebliğ edilmesi üzerine bu cezaya karşı yapılan uzlaşma talebi sonucunda uzlaşmaya varıldığının çekişmesiz olduğu, bu itibarla, vergi ziyaı cezası yönünden uzlaşmaya varılmasına karşın uzlaşma talep edilmediği için vergi aslı için uzlaşılmamış ise de vergi ya da cezadan birinde uzlaşmaya varılması durumunda her ikisine karşı şikayette bulunmak hukuken mümkün olmadığından düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Yukarıda yer alan düzenlemelere göre vergi ile cezasından yalnızca biri için uzlaşan mükellefin, hem vergiye hem de vergi cezasına karşı dava açması ve şikayette bulunması hukuken mümkün değildir. Ancak, beyan üzerine tarh olunan vergiler üzerinden re’sen kesilen vergi ziyaı cezası için uzlaşılmış olsa bile uzlaşmanın kapsamı dışında tutulması nedeniyle bu vergiler için 213 sayılı Kanun’un 116, 117 ve 118. maddelerinde tanımlanan türde bir vergi hatasının bulunması halinde düzeltme şikayet başvurusu yapılmasına yasal bir engel yoktur. Bu bakımdan, davacının 2004 yılı için verdiği kurumlar vergisi düzeltme beyannamesi üzerine tarh ve tahakkuk eden vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası için uzlaşmaya varılmış ise de, davacın tahakkuk edip ödenen bu verginin iadesi istemiyle düzeltme şikayet kapsamında ilgili merciye başvuruda bulunabilmesi hukuken olanaklı iken aksi yönde gerekçeyle davayı reddeden Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına oyçokluğuyla karar verildi(*). (*) KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.