DANIŞTAY KARARLARI Danıştay 3. Dairesi Tarih : 31.01.2012 Esas No : 2009/2043 Karar No : 2012/243 KDVK Md. 11, 12 YURT DIŞINDAKİ ŞİRKETE YURT DIŞINDA KULLANILMAK ÜZERE KİRALANAN ARAÇLARIN ALIMINDA YÜKLENİLEN KDV’NİN İADESİ Yurt içinde yapılan kira sözleşmesi ile yurt dışındaki bir şirkete yurt dışında kullanılmak üzere kiralanan kamyon ve yarı frigofirik yarı römorklar satın alınırken yurt içinde ödenen ve indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisinin iade edileceği hk. İstemin Özeti: Davacı şirket adına, Eylül 2005 dönemine ilişkin olarak 10.03.2006 tarih ve 856 no.lu düzeltme fişi ile haksız katma değer vergisi iadesi aldığı ileri sürülerek re’sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisini; davalı idarenin davanın süresinde açılmadığı yolundaki iddiasının yerinde görülmediği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. bendinde, Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olacağı, 6. maddesinde, işlemlerin Türkiye’de yapılmasının malların teslim anında Türkiye’de bulunmasını, hizmetin Türkiye’de yapılmasını veya hizmetten Türkiye’de faydalanılmasını ifade ettiği, 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetlerin katma değer vergisinden müstesna olduğunu, 12. maddesinin 2. fıkrasında ise, yurt dışındaki müşteri tabirinin, ikametgahı, işyeri, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan alıcılar ile yurt içinde bulunan bir firmanın yurt dışında kendi adına müstakilen faaliyet gösteren şubelerini ifade ettiği, bir hizmetin yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmet sayılabilmesi için hizmetin yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış ve hizmetten yurtdışında faydalanılmış olması şartlarının yerine getirilmiş olması gerektiğinin hükme bağlandığı, olayda davacı şirketin Irak’da yerleşik olan (…) firmasına aktifinde kayıtlı kamyon ve frigofirik yarı römorkların kiralanması nedeniyle hizmet ihracatı istisnası kapsamında indirim konusu yapamadığı, Eylül 2005 dönemine ilişkin katma değer vergisinin, 22.06.2006 tarihli Yeminli Mali Müşavirlik Katma Değer Vergisi İadesi Tasdik Raporuna dayanılarak talep edilmesi üzerine 04.08.2006 tarihinde şirkete iade edildiği, diğer taraftan davacı şirket tarafından 14.12.2006 tarihli dilekçe ile Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan, Irak’ta faaliyet gösteren firmaya kiralanmak üzerde satın alınan araçlar için ödenen katma değer vergisinin iade edilip edilemeyeceği hususunun sorulması üzerine verilen 08.01.2007 tarihli cevap yazısı ile davacıya ait söz konusu kiralama faaliyetinin yurt dışında ifa edilmesi nedeniyle katma değer vergisinin konusuna girmediği, verginin konusuna girmeyen bir işlemin tam istisna kapsamında değerlendirilmesi ve bu işlemle ilgili olarak yurt içinde yüklenilen katma değer vergisi indirimi ya da iadesinin mümkün bulunmadığının bildirilmesi sonucu vergi dairesince 18.12.2007 tarihli tutanakla Gelir İdaresi Başkanlığı’nın konuyla ilgili yazıdaki görüşleri doğrultusunda, davacı şirkete ilgili dönemde katma değer vergisi iadesinin haksız yapıldığı tespit edilerek dava konusu verginin salındığı, her ne kadar davalı idarece, yurt dışında ifa edilen kiralama faaliyetinin katma değer vergisinin konusuna girmediği ve bu nedenle işlemle ilgili yurt içinde yüklenilen katma değer vergisinin iadesinin ve indiriminin mümkün olmadığı iddia ediliyor olsa da, davacı şirketin merkezinin ve faaliyetinin Türkiye’de bulunduğu, söz konusu kamyon ve frigofirik yarı römorkların Türkiye’de bulunduğu, söz konusu kamyon ve frigofirik yarı römorkların Türkiye’de satın alınarak şirket aktifine kaydedildiği ve alıcı firma ile yapılan akde dayanılarak hizmet bedeli fatura edilmek suretiyle ticari kiralama yoluyla ihraç edilmesi üzerine hizmet ifası amacıyla alıcı firmanın bulunduğu Irak’a gönderilmek için gümrük çıkışlarının yapıldığı, dolayısıyla kiralama işleminin Türkiye’de, kiralama hizmetinden faydalanmanın ise yurt dışında gerçekleştiği hususları dikkate alındığında, davacı şirket ile alıcı firma arasında ticari kiralama yoluyla ihracattan dolayı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında bir işlemin yapılmış olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda 3065 sayılı Kanun’un 11. maddesi ve 12. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, yurt dışındaki müşterilere yurt dışında yapılan bu hizmet katma değer vergisinden istisna edildiğinden, davacı şirkete iade edilen katma değer vergisinin geri alınması amacıyla yapılan dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kaldırılan Vergi Mahkemesinin kararının; araçların, yurt dışındaki bir şirkete yurt dışında kullanılmak üzere kiralanması faaliyetinin Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamına girmediği, dolayısıyla tam istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir. Karar: Vergi mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezalık atma değer vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca dairemizce de uygun görülmüştür. 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesinde vergi mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları ve bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasına ilişkin davaları çözümleyeceği düzenlenmiştir. İdare tarafından tek taraflı olarak tesis edilmiş ve yürütülmesi zorunlu bulunan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlere karşı açılan davalarda mahkemelerce, idarenin tesis ettiği işlemin hukuka uygun ya da aykırı olduğu saptanarak, idari işlemin tesis edildiği andan itibaren uygulanabilirliği ya da uygulanamazlığı hükme bağlanmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesi uyarınca hazırlanarak 19.12.2008 gün ve 27085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısım, İkinci Bölümünün 14. bendinde, vergi davalarının yukarıda açıklanan niteliği dikkate alınarak, vergi mahkemelerinde görülen dava ve işlerde yapılacak hukuki yardımlarda maktu avukatlık ücreti ödeneceği belirtilmiş, 5904 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen cümle ile de Tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücretinin maktu olarak belirleneceği kurala bağlanmıştır. Bu durumda vergi mahkemesince, konusu para veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ilişkin avukatlık ücretinin, Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğini öngören 12. madde esas alınarak davacı vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka uygun düşmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddi ile Vergi Mahkemesinin kararının, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Tarih : 20.01.2012 Esas No : 2011/18310 Karar No : 2012/313 4857 s. İş K. Md. 18, 21 İŞE İADE BAŞVURUSU SAMİMİ OLMAYAN İŞÇİ İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI VE BOŞTA GEÇEN SÜREYE AİT ÜCRETE HAK KAZANAMIYOR İşçinin işe iade yönündeki başvurusunun samimi olması gerektiği; süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığının kabul edileceği; bu durumda işverence yapılan feshin, geçerli fesih sayılacağı; bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebinin mümkün olmayacağı; ancak geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği hk. İstemin Özeti: Davacı, boşta geçen 4 aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiş; yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almış; hüküm süresi içinde davalılardan (…) A.Ş. Avukatı tarafından temyiz edilmiştir. Karar: 1) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan (…) A.Ş.’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yrg. HGK, 17.06.2009 gün ve E. 2009/9-232, K. 2009/278). İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacı işçiye 26.01.2007 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı işçi, 30.01.2007 tarihinde noter aracılığıyla davalı işverene işe iade başvurusunda bulunmuş, davalı işverene söz konusu başvuru 12.02.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı işveren bir aylık süre içesinde 01.03.2007 tarihinde noterden çektiği ihtar ile davacı işçiye 09.03.2007 tarihinde işbaşı yapmasını bildirmiştir. Oysa davacı işçi, davalı işverene başvuru yaptığını ispat etmediği gibi, davacı vekili 126.12.2008 tarihli duruşmadaki beyanında, davacı işçinin davet üzerine işe gittiğini, ancak kapıdan alınmadığını savunduklarını, ancak bunu ispat etmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle süre verilse dahi herhangi bir delil bildiremeyeceklerini, sırf bu nedenle boşta geçen süre ile ilgili tazminat talebinde bulunduklarını, ayrıca işe iade tazminatı talebinde bulunmadıklarını belirtmiştir. Bu durumda, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın davacının boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının kabulüne de karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılardan (…) A.Ş.’nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, oyçokluğu ile karar verildi(*). Danıştay 9. Dairesi Tarih : 30.12.2011 Esas No : 2008/2222 Karar No : 2011/9120 VUK Md. Ek 5, Ek 6 UZLAŞILAN DÖNEMDE HEM ÖDENECEK VERGİNİN HEM DE SONRAKİ DÖNEME DEVREDEN KDV’NİN ÇIKMASI MÜMKÜN DEĞİL Uzlaşma sonucunda uzlaşılan tutarı ödeyen davacı şirketin sonraki döneme devreden indirilecek katma değer vergisi beyan etmesinin, diğer bir deyişle uzlaşma döneminde hem ödenecek verginin hem de sonraki döneme devreden indirilecek katma değer vergisinin çıkmasının mümkün olmadığı hk. İstemin Özeti: Davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2005/Ağustos dönemi için tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükmü uyarınca %50 oranında artırılarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 2005/Haziran dönemine ait hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen 24.10.2005 tarih ve VDENR-2005-1716/7 sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak anılan dönem için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı, söz konusu cezalı tarhiyatta 02.02.2006 tarihinde uzlaşıldığı, uzlaşılan tutarın davacı tarafından ödendiği, buna rağmen davacı şirket tarafından 2005/Temmuz dönemi için önceki dönemden devreden katma değer vergisi beyan edildiği, bunun üzerine 2005/Ağustos döneminin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, olayda, 09.08.2005 tarihinde yasal defterlere 10.06.2005 tarihli olarak kaydedilen 13149-13151 beyanname numaralı katma değer vergileri toplam (…) TL tutarında olan faturalar içeriği emtianın gerçekten alınmadığı, katma değer vergisinin ödenmediği, vergilerin gümrük beyannameleri ile saymanlık tarafından düzenlenen gümrük vergi tahsil alındısında gösterilmediği, söz konusu belgelerin yasal defterlere kaydedilmediği veya takvim yılı aşılarak kaydedildiği yönünde davalı idarenin iddiasının mevcut olmadığı, her ne kadar davacı şirketin indirim konusu yaptığı faturaları yasal defterine kaydetmediği anlaşılmakta ise de, işlemlerinin tümünün bilgisayarda kayıtlı olduğu, bu kayıtların her zaman incelenebileceği, bu kayıtların her zaman güncellendiğinin tespit edildiği, ayrıca indirime konu belgelerin gerçek olmadığı yolunda idarece yapılmış bir tespitin de bulunmadığı, 3065 sayılı Kanunun 29. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yasal defterlere geç kayıt yapılmış olmasının indirim hakkını ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle kabul eden Vergi Mahkemesinin kararının; davacı şirketin 2005/Haziran dönemi için salınan cezalı vergide uzlaşması üzerine beyan tablosunun yeniden düzenlendiği, bu nedenle salınan dava konusu cezalı verginin yasal olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Uyuşmazlıkta, davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2005/Ağustos dönemi için tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükmü uyarınca %50 oranında artırılarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir. 213 sayılı Kanunun 205 sayılı Kanunun 22. maddesiyle eklenen Ek 1. maddesinde ikmalen, re’sen veya idarece tarh edilen vergilerle bunlara ilişkin vergi cezalarının tahakkuk edecek miktarları mevzuunda; idarenin bu bölümde yer alan hükümler dairesinde mükellefler veya cezaya muhatap olanlarla bu maddede yer alan hususlarda uzlaşılabileceği yer almaktadır. Ek 6. maddesinde ise uzlaşma komisyonlarının Ek 5. maddeye göre tutacakları uzlaşma tutanaklarının kesin olduğu ve gereğinin vergi dairelerince derhal yerine getirileceği, mükellef veya adına ceza kesilenlerin üzerinde uzlaşılan ve tutanakla tespit olunan hususlar hakkında dava açamayacağı ve hiçbir mercie başvuramayacağı kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 2005/Haziran dönemine ait hesaplarının yasal defterlerine kayıtları zamanında yapmadığından bahisle incelendiği, inceleme sonucu düzenlenen 24.10.2005 tarih ve VDENR-2005-1716/7 sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2005/Haziran dönemi için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin tarh edildiği, anılan cezalı tarhiyatta 02.02.2006 tarihinde imzalanan tutanak ile uzlaşma sağlandığı, uzlaşma sonucu ortaya çıkan verginin davacı şirket tarafından ödendiği, 2005/Haziran dönemi için ödenecek verginin çıkmasına rağmen davacı şirket tarafından 2005/Temmuz dönemine (…) TL tutarında devreden indirilecek katma değer vergisi beyan edildiği, bu hususun 27.12.2006 tarih ve VDENR-2006-1716/152 sayılı vergi inceleme raporu ile tespit edilmesi üzerine 2005/Ağustos dönemi için dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır. Uzlaşma sonucunda mükellefler uzlaşılan miktarı ödemeyi kabul ettiği gibi uzlaşılan miktar üzerinden beyan tablosunun düzenlenmesini de kabul etmiş sayılırlar. Bu nedenle uzlaşılan dönemde hem ödenecek verginin hem de sonraki döneme devreden indirilecek katma değer vergisinin çıkması mümkün değildir. Dava konusu 2005/Ağustos dönemi için tarh edilen cezalı verginin nedeni, davacı şirketin 2005/Haziran dönemi için yapılan tarhiyatta uzlaşmasına rağmen bu dönemden devreden indirilecek katma değer vergisi beyan etmesidir. Uzlaşma sonucunda uzlaşılan vergi tutarını ödeyen davacı şirketin sonraki döneme devreden indirilecek katma değer vergisi beyan etmesi mümkün değildir. Bu durumda sadece uzlaşma sonucunda beyan tablosunun düzenlenmesi üzerine ortaya çıkan dava konusu tarhiyata karşı açılan davayı; 2005/Haziran dönemi için açılacak bir davada ileri sürülebilecek davacı şirket iddialarını inceleyerek kabul eden Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir. Bununla birlikte tekerrür hükmü uygulanarak %50 oranında arttırılan vergi ziyaı cezasında, tekerrür şartlarının oluşup oluşmadığı Vergi Mahkemesince incelenmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına oybirliğiyle karar verildi. (*) KARŞI OY: Davacı, davalı işyerinden çıkarıldıktan sonra açmış olduğu işe iade davasını kazanmıştır. Mahkeme ilamında davacının 4 aylık boşta geçen süre ücretini alacağı yazılıdır. Bunun işçiye ödenmesi gerektiği belirtildiği halde, hiçbir şartı da yoktur. İşe başlatılmama tazminatında ise aksine “işe başlatılmama” şart olarak koşulmuştur. Bu nedenle iki hususun karıştırılmaması ve işçiye boşta geçen süre ücreti ödenmelidir.