Tarih:2013
Esas No:2012/2-1500
Karar No:2013/95
Kaynak:Kişisel Arşiv.
İlgili Maddeler:TCK. 58. maddesi.
İlgili Kavramlar:TEKERRÜR
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No : 2012/2-1500
Karar No : 2013/95
Kasten yaralama ve hakaret suçlarından sanık H. İ. T.'nın 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 29; 125/1, 129 ve 58. maddeleri uyarınca (iki kez) 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2009 gün ve 419-701 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
“1-Ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanması suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,
2- 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin 3. fıkrasında tekerrür halinde sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezasıyla adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunacağı ve aynı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında ise, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde hapis cezasına hükmedilmişse bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında mükerrir olması nedeniyle uygulanan maddede seçenek olarak öngörülen yaptırımlardan hakimin tercih hakkı bulunmadığından zorunlu olarak hapis cezasına hükmedilmiş olması karşısında, bu cezanın, koşulların bulunması durumunda aynı Kanunun 50/1. maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak; 5237 sayılı TCK’nun 50/2. maddesine göre, uygulanan maddede hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmesi ve zorunluluk olmaksızın hapis cezasının mahkemece tercih edilmesi halinde bu durumda artık hapis cezası adli para cezasına çevrilemeyecektir.
Açıklanan nedenlerle, somut olayda seçenekli cezalardan kısa süreli hapis cezasına tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hükmedildiğinden, bu cezanın yasada aranan diğer koşullar bulunduğunda adli para cezası ya da önlemlerden birine çevrilmesine yasal bir engel bulunmadığı halde, yasal engel bulunduğu belirtilerek bu durum değerlendirilmeden tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesi,
3-Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;
“1-Sanık hakkında düzenlenen TCK’nın 86/2, 125/1, 53. maddelerinin uygulanması istenmiş olup TCK’nın 58. maddesinin uygulanması talep edilmemiştir. Kovuşturma aşamasında da sanığa TCK’nın 58. maddesinin uygulanması olasılığı nedeniyle ek savunma hakkı tanınmamıştır. Ne var ki sanığın sorgusunun yapıldığı 25.06.2008 tarihli duruşmada sanığa doğum ve sabıka kaydı okunmuş olup sanık okunan sabıka kaydına bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş bir başka deyişle dosyadaki sabıka kaydını dolayısıyla sabıkalılığını kabul etmiştir. Bu durumda sanığa mükerrirlikten dolayı ek savunma hakkının verilmemiş olmasının yasaya aykırı olmadığı ve kararın bozulması nedeni olmaması gerektiği düşünülmüştür.
2- Sanık mükerrir olduğundan TCK’nın 58/3. maddesi gereğince sanığın her iki suçu için öngörülen temel cezalardan olan hapis cezası zorunlu bir şekilde temel ceza olarak belirlenmiştir. Zorunlu olarak hapis cezasına hükmedildiği hallerde bu cezanın koşulların bulunması halinde TCK’nın 50/1. maddesinde yazılı olan adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Gerekçesi gösterilerek belirlenen hapis cezasının diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi olanaklı olduğu gibi, seçenek yaptırımlara çevrilmemesi de mümkündür. Mahkemece sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu ile suçtan pişmanlık duyduğu hususunda kanaat oluşmadığı gerekçeleriyle sanığın cezasının TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen diğer seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, Yüksek Daire’nin bozma gerekçesinde belirtildiği şekilde mahkemenin seçenek yaptırımlara çevrilmeye yasal engel bulunduğu şeklinde bir kabulü olmadığından, bu bozma gerekçesinin yerinde olmadığı düşünülmüştür.
3- Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçlardan dolayı, hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmediği anlaşılmışsa da, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmamış olmasının, bu maddede belirtilen hak yoksunluklarının hapsin yasal sonucu olarak zorunlu olarak uygulanacak olması ve hükme yönelik olarak sadece sanığın temyiz talebinin olması karşısında bozma nedeni olarak kabul edilmemesi gerektiği düşünülmüştür” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık H. İ. T. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) İddianamede TCK'nun 58. maddesinin uygulanması talep olunmayan ancak duruşmada sabıka kaydı okunan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmesinin gerekip gerekmediği,
2) TCK’nun 58/3. maddesi gereğince TCK’nun 86/2 ve 125/1. maddelerinde yer alan seçenek yaptırımlardan hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezaların 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olup olmadığı,
3) Hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği ahvalde, sanık hakkında TCK’nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilmemesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında kasten yaralama ve hakaret suçlarından kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesine yer verilmediği,
25.06.2008 günlü celsede, nüfus ve adli sicil kaydının okunduğu, sanığın okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu beyan ettiği,
Tekerrüre esas alınan ilamın kesinleşme şerhli suretinin dosya içerisinde bulunduğu,
Mahkemece sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesi gereğince 125/1 ve 86/2. maddelerinde düzenlenen seçimlik cezalardan hapis cezalarının seçildiği ve 50/2. maddesi gereğince de hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1) İddianamede TCK'nun 58. maddesinin uygulanması talep olunmayan ancak duruşmada sabıka kaydı okunan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin yapılan değerlendirmede;
TCK’nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;
“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen suçun hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Somut olayda suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, CMK'nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmadığından ve TCK’da güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri uygulandığından, maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyumazlığın çözümü gerekmektedir.
Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla kanunda aranan diğer koşulların da varlığı durumunda sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 25.06.2008 günlü celsede, nüfus kaydı ile birlikte adli sicil kaydı da okunan sanık, okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu belirtmiş, belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmamıştır.
Dolayısıyla, adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir. Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmemiş olunacağından, bu durumda savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekebilecektir.
Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanığa ek savunma hakkı verilmemesi usul ve kanuna uygun olup, Özel Daire kararının (1) nolu bozma nedeni isabetsizdir.
2) TCK’nun 58/3. maddesi gereğince 86/2 ve 125/1. maddelerinde yer alan seçenek yaptırımlardan hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezaların 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede;
TCK’nun kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 50. maddesinin 2. fıkrası; “Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez” şeklinde düzenlenmiş, “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir.
Suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği ahvalde, temel ceza belirlenirken TCK'nun 61/1. maddesi gereğince hapis cezası seçildikten sonra, TCK'nun 50/2. maddesindeki düzenlemeye göre hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca seçenek olarak düzenlenen cezalardan hapis cezasının tercih edilmesi kanuni zorunluluktan kaynaklanmış olsa bile TCK'nun 50/2. maddesi gözetilerek hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Başka bir anlatımla, hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği suçlarda, hakimin takdir hakkı olmasına rağmen, sanığın mükerrir olması durumunda kanun koyucu hakime takdir hakkı bırakmamış, temel cezanın türünü bizzat kendisi belirlemiştir. Takdir hakkı kullanılarak hapis cezası tercih edildiğinde hapis cezasının bir daha adli para cezasına çevrilmesi mümkün değilken, takdir hakkının bulunmadığı ve temel cezanın zorunlu olarak hapis olarak belirlendiği bir durumda bu cezanın paraya çevrilebilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.
Ayrıca kanun koyucu TCK'nun 58/3. maddesindeki düzenleme ile suç işlemekte ısrar eden sanık ile ilk defa suç işleyen sanığı birbirinden ayırmak için mükerrir olan sanık hakkında temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesini ve bu cezanın adli para cezasına çevrilmemesini amaçlamaktadır.
Öğretide de; "tekerrür durumunda kanun koyucu failin özellikle adli para cezası yerine hapis cezasıyla cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu cezanın tekrar kısa süreli olması dolayısıyla adli para cezasına çevrilebileceğini kabul etmek, kanun koyucunun hedeflediği amaca uygun olmayacaktır" (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2011, sf. 584) "Burada hakime tanınmış olan hapis veya adli para cezasından birini seçme imkanı mutlak bir şekilde kaldırıldığına göre, ikinci suç için verilecek ceza kısa sureli hapis cezası olsa dahi 50. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre adli para cezasına yeniden çevrilemeyecektir. Esasen 50. maddenin 2. fıkrasına göre de seçimlik ceza öngören suçlarda hapis cezasına hükmedilmiş ise, bunun tekrardan adli para cezasına çevrilemeyeceği açıkça belirtilmiştir" (Mahmut Koca, / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2012, s. 550) "Yasa koyucu tarafından böyle bir tedbirin uygulanmasının sebebi, ilk suç nedeniyle belirli bir cezaya mahkûm olduğu halde mükerririn, uslanmamış, olumsuz kişiliğini sürdürerek, toplum açısından tehlikelilik halini devam ettirmiş olmasıdır. Bu nedenle seçimlik cezada artık sanık lehine davranılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, hapis cezasının mükerririn ıslahı açısından daha uygun olacağı hükme bağlanmıştır. Bu amacı ortadan kaldıracak bir uygulama ve düşünce, maddenin düzenleniş amacına uygun olmayacak ve maddeyi etkisiz kılacaktır " (Hasan Dursun, Türk Ceza Hukukunda Tekerrür, Yargıtay Dergisi, 2009, C. 35, S. 4, s. 493-562) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece, sanığın, mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesi gereğince, 86/2 ve 125/1. maddelerinde düzenlenen seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesi ve 50/2. maddesi gereğince seçilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Özel Daire kararının (2) nolu bozma nedeni de isabetsizdir.
3) Hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği durumlarda, sanık hakkında TCK’nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilmemesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığa gelince;
Yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı gibi, “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak TCK'nun 53. maddesinde düzenlenmiş bulunan, mahkûmiyetin kanuni ve doğal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, kararda gösterilmemiş olsa bile kazanılmış hakka konu olmayacak, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Öte yandan, CMK'nun 223. maddesinin 5. fıkrasında, yüklenen suçun sabit olması halinde sanık hakkında mahkûmiyet kararı verileceği, 6. fıkrasında ise, yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi, mahkûmiyet halinde, mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması zorunludur. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, mahkûmiyetin kanuni sonucu olması ve kazanılmış hakka konu olmaması nedeniyle infaz aşamasında her zaman gözetilmesi gerektiğinden yalnız başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Ancak, hükmün bir başka nedenle bozulması halinde bu hususun da bozma nedenlerine ekleneceğinde tereddüt bulunmamaktadır.
Bir ve ikinci uyuşmazlıklarla ilgili olarak itirazın kabulüne karar verilmesi ve hükmün başka bir nedenden bozulmamış olması karşısında, Özel Daire bozma kararının 3 nolu bendinde belirtilen aykırılık, mahkumiyet hükmünün kanuni bir sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi zorunlu olduğundan, bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle her üç uyuşmazlığa ilişkin olarak ta itirazın kabulüne, Özel Dare bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
KARŞI OY YAZISI :
Bir ve ikinci uyuşmazlıklarda çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E.Ö;
"A) Uyuşmazlık ve tartışma konuları:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken iki uyuşmazlık bulunmaktadır:
1- İddianamede yer almayan 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediği,
2- 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlarla ilgili seçenek yaptırımlardan, sanığın mükerrir olması nedeniyle zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunmasından sonra, hapis cezalarının aynı Kanunun 50. maddesinin 1. fıkrası uyarınca para cezalarına çevrilmesinin mümkün olup olmadığı.
B) Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun görüşü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca;
1- İddianamede bulunmamasına rağmen, adlî sicil kaydının okunması ve sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemesi durumunda, ayrıca ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadan, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı,
2- 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlarla ilgili seçenek yaptırımlardan, sanığın mükerrir olması nedeniyle zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunmasından sonra, hapis cezalarının aynı Kanunun 50. maddesinin 1. fıkrası uyarınca para cezalarına çevrilmesinin mümkün olmadığı
Görüşü benimsenerek, itirazın kabulüne karar verilmiştir.
C) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın nedenleri:
1- Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığa ek savunma hakkı verilmesinin gerekli olup olmadığı:
5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre;
a) Suçun hukukî niteliği değiştiğinde,
b) Cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde
Durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan 'cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır' ifadesi, 'iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir' anlamındadır.
Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durumun bildirilmesi ve ek savunma hakkı tanınması zorunludur.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırı olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bu konuya ilişkin itirazı yerinde değildir.
2- Suçla ilgili kanun maddesinde, hapis cezası ve adlî para cezasının seçimlik yaptırım olarak öngörülmesi, tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması durumunda, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı:
5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında 'Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez' hükmü yer almaktadır.
Bu fıkraya göre, suçla ilgili kanun maddesinde, hapis cezası ve adlî para cezası seçenek yaptırım olarak öngörülmüş, mahkemece adlî para cezasına hükmedilmesi mümkün iken, takdir yetkisi kullanılıp hapis cezası tercih edilmiş ise, artık hapis cezası adlî para cezasına çevrilemez.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise 'Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur' denmiştir.
Bu hükme göre, yargılama konusu suçun cezası seçimlik olarak hapis ve adlî para cezası olarak belirlenmiş olup da sanık mükerrir ise, hapis cezasına hükmolunması zorunludur. Başka bir anlatımla, tekerrür halinde seçimlik ceza söz konusu değildir.
TCK'nın 50. maddesinin 2. fıkrasındaki hapis cezasının adlî para cezasına çevrilemeyeceği hükmü, hapis veya adlî para cezasından birini seçmesinin mümkün olduğu durumda, mahkemenin hapis cezasına hükmetmesi durumuna ilişkindir.
Tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması halinde, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Öte yandan, hapis veya adlî para cezasının seçenek yaptırım olarak öngörülmesi ve tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması durumunda, hapis cezasının TCK'nın 50. maddesinde öngörülen tedbirlere çevrilebileceğine, ancak adlî para cezasına çevrilemeyeceğine ilişkin görüş kendi içinde çelişmektedir.
Somut olayda, TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlar için hapis veya adlî para cezasının seçimlik yaptırım olarak öngörülmesi ve mükerrir olan sanık hakkında zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunması nedeniyle, kısa süreli hapis cezalarının, TCK'nın 50. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine yasal engel bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu konuya ilişkin itirazı da yerinde değildir.
D) Sonuç:
Açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazlarının reddi gerektiği kanısında olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle.
Birinci uyuşmazlıkla ilgili olarak dört Genel Kurul Üyesi, ikinci uyuşmazlıkla ilgili olarak da üç Genel Kurul Üyesi; benzer düşüncelerle çoğunluk görüşüne katılmayarak karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- ... Sulh Ceza Mahkemesinin 15.12.2009 gün ve 419 - 701 sayılı hükmünün, "sanık hakkında TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının mahkumiyetin kanuni sonucu olması nedeniyle infaz aşamasında gözetilmesinin zorunlu olduğu" açıklamasıyla ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede bir ve ikinci uyuşmazlıklarla ilgili olarak oyçokluğuyla, üçüncü uyuşmazlık ile ilgili olarak oybirliğiyle karar verildi.T.C. YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas No : 2012/2-1500 Karar No : 2013/95 Kasten yaralama ve hakaret suçlarından sanık H. İ. T.'nın 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 29; 125/1, 129 ve 58. maddeleri uyarınca (iki kez) 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2009 gün ve 419-701 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; “1-Ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanması suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması, 2- 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin 3. fıkrasında tekerrür halinde sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezasıyla adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunacağı ve aynı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında ise, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde hapis cezasına hükmedilmişse bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında mükerrir olması nedeniyle uygulanan maddede seçenek olarak öngörülen yaptırımlardan hakimin tercih hakkı bulunmadığından zorunlu olarak hapis cezasına hükmedilmiş olması karşısında, bu cezanın, koşulların bulunması durumunda aynı Kanunun 50/1. maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak; 5237 sayılı TCK’nun 50/2. maddesine göre, uygulanan maddede hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmesi ve zorunluluk olmaksızın hapis cezasının mahkemece tercih edilmesi halinde bu durumda artık hapis cezası adli para cezasına çevrilemeyecektir. Açıklanan nedenlerle, somut olayda seçenekli cezalardan kısa süreli hapis cezasına tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hükmedildiğinden, bu cezanın yasada aranan diğer koşullar bulunduğunda adli para cezası ya da önlemlerden birine çevrilmesine yasal bir engel bulunmadığı halde, yasal engel bulunduğu belirtilerek bu durum değerlendirilmeden tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesi, 3-Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; “1-Sanık hakkında düzenlenen TCK’nın 86/2, 125/1, 53. maddelerinin uygulanması istenmiş olup TCK’nın 58. maddesinin uygulanması talep edilmemiştir. Kovuşturma aşamasında da sanığa TCK’nın 58. maddesinin uygulanması olasılığı nedeniyle ek savunma hakkı tanınmamıştır. Ne var ki sanığın sorgusunun yapıldığı 25.06.2008 tarihli duruşmada sanığa doğum ve sabıka kaydı okunmuş olup sanık okunan sabıka kaydına bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş bir başka deyişle dosyadaki sabıka kaydını dolayısıyla sabıkalılığını kabul etmiştir. Bu durumda sanığa mükerrirlikten dolayı ek savunma hakkının verilmemiş olmasının yasaya aykırı olmadığı ve kararın bozulması nedeni olmaması gerektiği düşünülmüştür. 2- Sanık mükerrir olduğundan TCK’nın 58/3. maddesi gereğince sanığın her iki suçu için öngörülen temel cezalardan olan hapis cezası zorunlu bir şekilde temel ceza olarak belirlenmiştir. Zorunlu olarak hapis cezasına hükmedildiği hallerde bu cezanın koşulların bulunması halinde TCK’nın 50/1. maddesinde yazılı olan adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Gerekçesi gösterilerek belirlenen hapis cezasının diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi olanaklı olduğu gibi, seçenek yaptırımlara çevrilmemesi de mümkündür. Mahkemece sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu ile suçtan pişmanlık duyduğu hususunda kanaat oluşmadığı gerekçeleriyle sanığın cezasının TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen diğer seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, Yüksek Daire’nin bozma gerekçesinde belirtildiği şekilde mahkemenin seçenek yaptırımlara çevrilmeye yasal engel bulunduğu şeklinde bir kabulü olmadığından, bu bozma gerekçesinin yerinde olmadığı düşünülmüştür. 3- Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçlardan dolayı, hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmediği anlaşılmışsa da, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmamış olmasının, bu maddede belirtilen hak yoksunluklarının hapsin yasal sonucu olarak zorunlu olarak uygulanacak olması ve hükme yönelik olarak sadece sanığın temyiz talebinin olması karşısında bozma nedeni olarak kabul edilmemesi gerektiği düşünülmüştür” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık H. İ. T. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1) İddianamede TCK'nun 58. maddesinin uygulanması talep olunmayan ancak duruşmada sabıka kaydı okunan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmesinin gerekip gerekmediği, 2) TCK’nun 58/3. maddesi gereğince TCK’nun 86/2 ve 125/1. maddelerinde yer alan seçenek yaptırımlardan hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezaların 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olup olmadığı, 3) Hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği ahvalde, sanık hakkında TCK’nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilmemesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Sanık hakkında kasten yaralama ve hakaret suçlarından kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesine yer verilmediği, 25.06.2008 günlü celsede, nüfus ve adli sicil kaydının okunduğu, sanığın okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu beyan ettiği, Tekerrüre esas alınan ilamın kesinleşme şerhli suretinin dosya içerisinde bulunduğu, Mahkemece sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesi gereğince 125/1 ve 86/2. maddelerinde düzenlenen seçimlik cezalardan hapis cezalarının seçildiği ve 50/2. maddesi gereğince de hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmediği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1) İddianamede TCK'nun 58. maddesinin uygulanması talep olunmayan ancak duruşmada sabıka kaydı okunan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin yapılan değerlendirmede; TCK’nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi; “1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. 2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. 3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. 4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen suçun hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Somut olayda suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, CMK'nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmadığından ve TCK’da güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri uygulandığından, maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyumazlığın çözümü gerekmektedir. Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla kanunda aranan diğer koşulların da varlığı durumunda sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 25.06.2008 günlü celsede, nüfus kaydı ile birlikte adli sicil kaydı da okunan sanık, okunan belgelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu belirtmiş, belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmamıştır. Dolayısıyla, adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir. Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmemiş olunacağından, bu durumda savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekebilecektir. Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanığa ek savunma hakkı verilmemesi usul ve kanuna uygun olup, Özel Daire kararının (1) nolu bozma nedeni isabetsizdir. 2) TCK’nun 58/3. maddesi gereğince 86/2 ve 125/1. maddelerinde yer alan seçenek yaptırımlardan hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezaların 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede; TCK’nun kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımları düzenleyen 50. maddesinin 2. fıkrası; “Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez” şeklinde düzenlenmiş, “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir. Suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği ahvalde, temel ceza belirlenirken TCK'nun 61/1. maddesi gereğince hapis cezası seçildikten sonra, TCK'nun 50/2. maddesindeki düzenlemeye göre hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca seçenek olarak düzenlenen cezalardan hapis cezasının tercih edilmesi kanuni zorunluluktan kaynaklanmış olsa bile TCK'nun 50/2. maddesi gözetilerek hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği suçlarda, hakimin takdir hakkı olmasına rağmen, sanığın mükerrir olması durumunda kanun koyucu hakime takdir hakkı bırakmamış, temel cezanın türünü bizzat kendisi belirlemiştir. Takdir hakkı kullanılarak hapis cezası tercih edildiğinde hapis cezasının bir daha adli para cezasına çevrilmesi mümkün değilken, takdir hakkının bulunmadığı ve temel cezanın zorunlu olarak hapis olarak belirlendiği bir durumda bu cezanın paraya çevrilebilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır. Ayrıca kanun koyucu TCK'nun 58/3. maddesindeki düzenleme ile suç işlemekte ısrar eden sanık ile ilk defa suç işleyen sanığı birbirinden ayırmak için mükerrir olan sanık hakkında temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesini ve bu cezanın adli para cezasına çevrilmemesini amaçlamaktadır. Öğretide de; "tekerrür durumunda kanun koyucu failin özellikle adli para cezası yerine hapis cezasıyla cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu cezanın tekrar kısa süreli olması dolayısıyla adli para cezasına çevrilebileceğini kabul etmek, kanun koyucunun hedeflediği amaca uygun olmayacaktır" (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2011, sf. 584) "Burada hakime tanınmış olan hapis veya adli para cezasından birini seçme imkanı mutlak bir şekilde kaldırıldığına göre, ikinci suç için verilecek ceza kısa sureli hapis cezası olsa dahi 50. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre adli para cezasına yeniden çevrilemeyecektir. Esasen 50. maddenin 2. fıkrasına göre de seçimlik ceza öngören suçlarda hapis cezasına hükmedilmiş ise, bunun tekrardan adli para cezasına çevrilemeyeceği açıkça belirtilmiştir" (Mahmut Koca, / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2012, s. 550) "Yasa koyucu tarafından böyle bir tedbirin uygulanmasının sebebi, ilk suç nedeniyle belirli bir cezaya mahkûm olduğu halde mükerririn, uslanmamış, olumsuz kişiliğini sürdürerek, toplum açısından tehlikelilik halini devam ettirmiş olmasıdır. Bu nedenle seçimlik cezada artık sanık lehine davranılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, hapis cezasının mükerririn ıslahı açısından daha uygun olacağı hükme bağlanmıştır. Bu amacı ortadan kaldıracak bir uygulama ve düşünce, maddenin düzenleniş amacına uygun olmayacak ve maddeyi etkisiz kılacaktır " (Hasan Dursun, Türk Ceza Hukukunda Tekerrür, Yargıtay Dergisi, 2009, C. 35, S. 4, s. 493-562) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel mahkemece, sanığın, mükerrir olması nedeniyle TCK'nun 58/3. maddesi gereğince, 86/2 ve 125/1. maddelerinde düzenlenen seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesi ve 50/2. maddesi gereğince seçilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, Özel Daire kararının (2) nolu bozma nedeni de isabetsizdir. 3) Hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği durumlarda, sanık hakkında TCK’nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına karar verilmemesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığa gelince; Yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı gibi, “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak TCK'nun 53. maddesinde düzenlenmiş bulunan, mahkûmiyetin kanuni ve doğal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, kararda gösterilmemiş olsa bile kazanılmış hakka konu olmayacak, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyecektir. Öte yandan, CMK'nun 223. maddesinin 5. fıkrasında, yüklenen suçun sabit olması halinde sanık hakkında mahkûmiyet kararı verileceği, 6. fıkrasında ise, yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, mahkûmiyet halinde, mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması zorunludur. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, mahkûmiyetin kanuni sonucu olması ve kazanılmış hakka konu olmaması nedeniyle infaz aşamasında her zaman gözetilmesi gerektiğinden yalnız başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Ancak, hükmün bir başka nedenle bozulması halinde bu hususun da bozma nedenlerine ekleneceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Bir ve ikinci uyuşmazlıklarla ilgili olarak itirazın kabulüne karar verilmesi ve hükmün başka bir nedenden bozulmamış olması karşısında, Özel Daire bozma kararının 3 nolu bendinde belirtilen aykırılık, mahkumiyet hükmünün kanuni bir sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi zorunlu olduğundan, bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle her üç uyuşmazlığa ilişkin olarak ta itirazın kabulüne, Özel Dare bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir. KARŞI OY YAZISI : Bir ve ikinci uyuşmazlıklarda çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E.Ö; "A) Uyuşmazlık ve tartışma konuları: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken iki uyuşmazlık bulunmaktadır: 1- İddianamede yer almayan 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediği, 2- 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlarla ilgili seçenek yaptırımlardan, sanığın mükerrir olması nedeniyle zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunmasından sonra, hapis cezalarının aynı Kanunun 50. maddesinin 1. fıkrası uyarınca para cezalarına çevrilmesinin mümkün olup olmadığı. B) Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun görüşü: Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca; 1- İddianamede bulunmamasına rağmen, adlî sicil kaydının okunması ve sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemesi durumunda, ayrıca ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadan, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, 2- 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlarla ilgili seçenek yaptırımlardan, sanığın mükerrir olması nedeniyle zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunmasından sonra, hapis cezalarının aynı Kanunun 50. maddesinin 1. fıkrası uyarınca para cezalarına çevrilmesinin mümkün olmadığı Görüşü benimsenerek, itirazın kabulüne karar verilmiştir. C) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın nedenleri: 1- Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığa ek savunma hakkı verilmesinin gerekli olup olmadığı: 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; a) Suçun hukukî niteliği değiştiğinde, b) Cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde Durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz. Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan 'cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır' ifadesi, 'iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir' anlamındadır. Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür. 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durumun bildirilmesi ve ek savunma hakkı tanınması zorunludur. Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir. Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırı olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bu konuya ilişkin itirazı yerinde değildir. 2- Suçla ilgili kanun maddesinde, hapis cezası ve adlî para cezasının seçimlik yaptırım olarak öngörülmesi, tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması durumunda, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı: 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında 'Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez' hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, suçla ilgili kanun maddesinde, hapis cezası ve adlî para cezası seçenek yaptırım olarak öngörülmüş, mahkemece adlî para cezasına hükmedilmesi mümkün iken, takdir yetkisi kullanılıp hapis cezası tercih edilmiş ise, artık hapis cezası adlî para cezasına çevrilemez. 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise 'Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur' denmiştir. Bu hükme göre, yargılama konusu suçun cezası seçimlik olarak hapis ve adlî para cezası olarak belirlenmiş olup da sanık mükerrir ise, hapis cezasına hükmolunması zorunludur. Başka bir anlatımla, tekerrür halinde seçimlik ceza söz konusu değildir. TCK'nın 50. maddesinin 2. fıkrasındaki hapis cezasının adlî para cezasına çevrilemeyeceği hükmü, hapis veya adlî para cezasından birini seçmesinin mümkün olduğu durumda, mahkemenin hapis cezasına hükmetmesi durumuna ilişkindir. Tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması halinde, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Öte yandan, hapis veya adlî para cezasının seçenek yaptırım olarak öngörülmesi ve tekerrür nedeniyle zorunlu olarak hapis cezasına hükmolunması durumunda, hapis cezasının TCK'nın 50. maddesinde öngörülen tedbirlere çevrilebileceğine, ancak adlî para cezasına çevrilemeyeceğine ilişkin görüş kendi içinde çelişmektedir. Somut olayda, TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrası ile 125. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlar için hapis veya adlî para cezasının seçimlik yaptırım olarak öngörülmesi ve mükerrir olan sanık hakkında zorunlu olarak hapis cezalarına hükmolunması nedeniyle, kısa süreli hapis cezalarının, TCK'nın 50. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine yasal engel bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu konuya ilişkin itirazı da yerinde değildir. D) Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazlarının reddi gerektiği kanısında olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle. Birinci uyuşmazlıkla ilgili olarak dört Genel Kurul Üyesi, ikinci uyuşmazlıkla ilgili olarak da üç Genel Kurul Üyesi; benzer düşüncelerle çoğunluk görüşüne katılmayarak karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- ... Sulh Ceza Mahkemesinin 15.12.2009 gün ve 419 - 701 sayılı hükmünün, "sanık hakkında TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının mahkumiyetin kanuni sonucu olması nedeniyle infaz aşamasında gözetilmesinin zorunlu olduğu" açıklamasıyla ONANMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede bir ve ikinci uyuşmazlıklarla ilgili olarak oyçokluğuyla, üçüncü uyuşmazlık ile ilgili olarak oybirliğiyle karar verildi.
