Kast ve kusur tespit edilmeden cezaya hükmetmek TCK ve Anayasanın tamamen yok sayılmasıdır.
Çağdaş ceza hukuku “kusursuz suç olmaz” ilkesini benimsemiştir. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay yerleşik içtihatlarında “kusursuz suç olmaz” ilkesine yer vermişlerdir.
ANAYASA MAHKEMESİ 2006/72 Esas, 2009/24 Karar, 19.2.2009 tarihli kararında çağdaş ceza hukukunda kusursuz suç olamayacağına hükmetmiştir.
Çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden biri kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz, ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek “kusursuz suç olmaz” anlayışını çağdaş ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir.” “ (https://rahmiofluoglu.wordpress.com/2009/12/19/kusursuz-ceza-olmaz/)
Kast ve kusur olmadan suç oluşmaz ve cezaya hükmedilemez.
16. Ceza Dairesi 2015/3 Esas, 2017/3 Karar, 24.04.2017 tarihli kararında “KAST 5237 Sayılı TCK' da, 765 sayılı TCK'nın aksine kastın tanımına kanunda yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (TCK.md.21/1)”
16. Ceza Dairesi anılan kararında bylocka ilişkin;
“Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir...” görüşünü benimsemektedir.
Daire, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları doğrultusunda kast ve kusuru birlikte değerlendirerek şöyle demektedir:
“e-) FETÖ/PDY terör örgütünün açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında Kusur İlkesi ve Suçun Kast Unsuru;
5237 sayılı TCK’na esas alınan suç teorisi, üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar, kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.
aa-) Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır.”
Bylock kullanan herkes FETÖ Silahlı Terör örgütü suçunu işlemiştir ön yargısı Orta çağın kanonik hukuk anlayışının bir yansıması olabilir. Kanonik hukuk nazariyesi
Kanonik hukuk kast ve kusuru dikkate almaz, bu hukuk nazariyesinde fiili işleyen sonuçlarına katlanır anlayışı hakimdir.
16. Ceza Dairesi anılan kararında bu anlayışı Orta Çağ kalıntısı olarak nitelemektedir.
, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Kusurluluk ilkesine ceza kanununda yer verilmesinin sonucu olarak da genel hükümlerde hata(m.30) düzenlemesi yapılmıştır.
16. Ceza Dairesini “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır” şeklindeki tespiti son gelişmelerden sonra yeniden gözden geçirilmeye muhtaç bir yaklaşımdır artık.
Bylocktan Rekor Ceza Alan Sanığı Yargıtay Tahliye Etti
İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesi 27.07.2017 tarih 2017/2-36 sayılı kararı ile bir sanığı bylock delili ile 10 yıl 6 aya mahkum etmişti. Basın, “kararı bylocktan rekor ceza” manşetleri ile verdi.
Geçen hafta Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğnamesinde Mor Beyin ve müdafiin bilirkişi tayini talebinin ret edilmesi nedenleriyle bozma ve tahliye talep etmiş, 16. Ceza Dairesi acilen tahliye talebini görüşmüş ve sanığın tahliyesine karar vermiştir.
Mor Beyin ve benzeri FETÖ kumpası programların kişileri iradeleri dışında bylock sunucusuna yönlendirdiğinin resmen kabulünden sonra bylock kullanımının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde teknik verilerle tespitinin mümkün olmadığı gün gibi açık ve nettir.
