Türkiye’de ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun genellikle siyasi rakiplerin ve muhalefet unsurlarının ortadan kaldırılmasında araç olarak kullanılması, gelenek olmuş durumda.

Oysa, özellikle ceza muhakemesi hukuku kural ve ilkelerinin titizlikle uygulanması, herkes için adil yargılanma hakkının ve hukuk güvenliğinin temeli.

Yaşadığımız son dönemde söz konusu ilke ve kuralların görülmekte olan toplu davaların tümünde vahim bir şekilde ihlal edildiğine, kanuni şekil şartlarının dahi uygulanmadığına şahit oluyoruz.

Bu örneklerde biri de 13 Kasım 2016 tarihinde 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada yaşandı. Söz konusu davada gazeteci olarak Ahmet-Mehmet Altan ve Nazlı Ilıcak yargılanıyordu.

Duruşmanın medyada haberleştirilen sürecinden, savcının esasa ilişkin görüşünü açıklamadan önce soruşturmanın genişletilmesi yönünde bir talep bildirmek isteyen Ahmet-Mehmet Altan’ın dört avukatının da duruşma hakimi tarafından tepkisel bir tavırla dışarıya çıkarıldığı anlaşılıyor.

Oysa delillerin ortaya konulması ve tartışılması, hüküm verilinceye kadarki her aşamada mümkündür ve özellikle savunmanın yeni delil araştırması yapılmasını talep etmesi ya da delil sunması, savunma hakkının - dolayısıyla adil yargılanma hakkının - temeli ve vazgeçilmezidir (CMK m. 206).

Ayrıca 207. maddeye göre, delil araştırılması talebi geç bildirilmiş olsa dahi kesinlikle reddedilemez.

Bu hükümlere aykırı davranmak, hüküm için esaslı bir noktada mahkeme kararıyla savunma hakkının sınırlandırılması anlamına geldiğinden, temelde adil yargılanma hakkının (İHAS m.6,Anayasa m. 36) ve ayrıca bu hakkın esası sayılan savunma hakkının (CMK m.149-156) ihlali sonucunu doğurur.

Ayrıca, bu sınırlandırma mutlak temyiz ve bozma sebebidir (CMK m.289/1-h; “Hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararıyla savunma hakkının sınırlandırılmış olması”).

Bunların dışında avukatların sırf talepte bulunmaları nedeniyle duruşma dışına çıkarılması, Ahmet-Mehmet Altan açısından tipik bir hak ihlalidir.

Nazlı Ilıcak’ın duruşmada hakim, savcı değişikliklerinin adil yargılama hakkı açısından sorunlu olduğunu söylemesi de, doğal hakim ilkesi açısından çok önemli. Doğal hakim ilkesi, toplumun yargıya güveninin ve hakimin etki altında kalmamasının güvencesidir.

Bu ilkeye göre, davayı görecek olan mahkemenin isnat edilen suçun işlenmesinden önce ve kanunla  kurulmuş olması gerekir.

Bu ilke, Anayasanın 37. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: ”Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip, olağanüstü merciler kurulamaz.”

Söz konusu yargılamayı yapan mahkeme bir yasa ile değil, Anayasanın 142. maddesine aykırı olarak yürütme erki içinde bulunan HSYK kararıyla, bazı siyasi nitelikli yargılamaları yapmak amacıyla, Şubat 2015 tarihinde kurulduğundan; doğal hakim ilkesine aykırılık oluşturmakta.

8 Nisan 2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan HSYK kararıyla, 18 ilde toplam 23 yeni mahkeme siyasi suçları yargılamakla görevlendirilmiş; bunlardan bazıları tamamen yeni mahkeme olarak kurulup, geçmişte işlenmiş suçları yargılamakla yetkilendirilmiştir.

HSYK kararıyla mahkeme kurma ve görevlendirme süreci, doğal hakim ilkesi açısından İHAS m. 5/4’e aykırı olmasına rağmen, devam etmekte. Sonradan heyette yapılan değişiklikler de bu ihlali ağırlaştırmakta.

667 sayılı KHK’nın 3. maddesi nedeniyle, hakimler OHAL süresince hakimlik teminatından yoksun oldukları için, bağımsızlık ve tarafsızlıklarını kaybetmiş durumdalar. Bu nedenle kendisini usul kurallarıyla bağlı görmeyen ve bunun sonucu savunma hakkının kullanılmasını sınırlayan hakimlerin tarafsızlığından kuşkuya düşülmesi doğal.

Söz konusu tarafsızlık kendisini objektif ve sübjektif olarak gösterir. Kurumsal tarafsızlık olarak da adlandırılan objektif tarafsızlık, hakimlerin yargılama ve karar süreçlerinde gerekli teminatlara sahip olduklarına ilişkin her türlü şüphenin izale edilmiş olması, toplumda ve kişilerde şüphe yönünde bir izlenim ve algının söz konusu olmamasıdır.

Burada yürütme erki ile yargı erki arasındaki ayrılık önem taşımakta.

Yürütmeyi temsil eden hükümet, hakimlerin özlük işlerinde, yetkili kurullar üzerinden onların atamalarında, nakillerinde, görevlerine son verilmesinde ve denetlenmelerinde etkili olabiliyor ve yargısal süreçlerin başlamasında ve nihayete erdirilmesinde açık müdahalelerde bulunabiliyorsa; hakim bağımsızlığından ve kurumsal tarafsızlıktan söz etme imkanı kalmamakta.

Subjektif tarafsızlık ise, hakimin kişisel olarak önyargılı ve görüşleri bakımından taraf tutan bir eğilim içinde olmamasıdır.

Tarafsızlık konusunda önemli olan husus, mahkemelerin yurttaşta adaleti sağlama konusunda  güven uyandırma duygusudur. Bunun için de insanlarda hakimleri tarafsız olan mahkemeler oluşturulduğu duygusunun yaratılmış olması önem taşımakta.

AİHM kararlarında belirtildiği gibi, “Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi gerekir.”

Hakimlerin hukuk güvenliğinin temeli olan İHAS, Anayasa ve CMK’da düzenlenmiş usul kural ve ilkelerinden vazgeçmeleri, tüm yurttaşları risk altına atmaları demek. Ceza yargılamasında fail ile devlet arasında silahların eşitliği sağlanmadığında bu, yargılama değil, ancak infaz olur. Yurttaşın güvencesi olan usul kuralları bir kez yok edildiğinde, bu kuralları uygulamayanlar için de hukuk güvenliğinin bir anlamı kalmayacak demektir.