Kovit 19 salgını nedeniyle alınan önlemler her yaştan insanın hayatını etkiliyor. İlk önlemler arasında bulunan 65 yaş üstü (daha sonra da 20 yaş altı) kişilerin sokağa çıkma yasağı, iş yerlerinin, okulların kapanması, şehirler arası seyahatin yasaklanması, sokağa çıkmanın kısıtlanması, maske takma zorunluluğu vb birçok “kısıtlama” halen sürüyor.

Kovit 19 salgınının, bireysel ve toplumsal yaşamı bütün dünyada tehdit eden ciddiyet taşıması, konunun yarattığı gizem ve medyanın yarattığı psikolojik ortam, devlet yetkililerinin aldıkları önlemlerin hukuksal dayanağını sorgulamayı pek akla getirmiyor. Oysa biliyoruz ki, bir hukuk devletinin kararları hem olağan hem olağanüstü dönemlerde önceden belirlenmiş mevzuat kurallarına bağlı olarak alınıp, uygulanır. Devlet organları yürürlükteki pozitif hukuk metinlerine (Anayasa, yasa vb kurallara) bağlı kalarak işlem yapar. Aksi taktirde keyfilik ortaya çıkar. Hukuk güvenliği kalmaz. Bu nedenledir ki, Anayasa’nın 125. Maddesine göre “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa göre, idarî eylem ve işlemler hukuka uygun olmadığında iptalini sağlamak üzere dava açılabilir. Böyle bir dava açıldığında mahkeme işlemin; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olup olmadığını inceleyerek kararını verir. Kovit 19 salgını nedeniyle alınan önlemler ve yapılan uygulamalar, birer idari işlem olduğundan yargı denetimine açıktır. Dolayısıyla alınan önlemlerin ve yapılan uygulamaların bu yönlerden hukuka ve yasal mevzuata uygun olması gerekmektedir.

Mevzuatımızda, pandemik (salgın) nitelikli hastalıklarla ilgili olarak yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Bunların başında Umumi Hıfzıssıhha Kanunu gelmektedir. 1930 yılında çıkartılan ve halen yürürlükte olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (UHK) bu konuda oldukça ayrıntılı ve kapsamlı düzenlemelere yer vermiştir. Hukukumuz bakımından ayrıca, başta Anayasa olmak üzere İl İdaresi Kanunu, Olağanüstü Hal Kanunu ile 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi alınacak önlemlerin yasal dayanağı olarak gösterilebilir.

Bu çerçevede Kovit 19 nedeniyle alınan önlemler İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelgelerle topluma duyurulmakta, ayrıca Sağlık Bakanı da oluşturulan “Bilim Kurulu” nun sözcüsü gibi önlem önerilerini ve hastalıkla ilgili sonuçları kamuoyuna açıklamaktadır. İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelgelerde ise “Cumhurbaşkanının talimatları, İl İdaresi Kanunu 11/C ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (UHK) 27 ve 72’nci maddeleri” hukuksal dayanak olarak gösterilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat dikkate alınarak kovit 19 önlemleri (idari işlemler) hukuksal açıdan (yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından) değerlendirildiğinde, alınan önlem ve yapılan işlemlerin birçok yönden hukuka ve mevzuata aykırılığı göze çarpmaktadır. Bu kapsamda önlemlere ilişkin idari işlemleri yetki, sebep ve konu bakımından değerlendirmek istiyoruz.

1. Yetki Yönünden

Bir idari işlemin yetki bakımından hukuka uygunluğu, kişi, zaman ve konu bakımlarından ele alınarak incelenir. Bu yönden yapılan bir incelemede mevzuatımızda, salgın hastalıklarla ilgili olarak bu sıralar hep önde gözüken İçişleri Bakanlığının bir yetkisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar bakanlıkça yayınlanan genelgelerde İl İdaresi Kanunu (İİK) 11/C maddesi alınan önlemler için dayanak olarak gösteriliyor ise de bu maddenin konuyla bir ilgisi bulunmamaktadır. İİK kapsamında valilere verilen yetki, asayişin sağlanması anlamında “kamu düzeni ve güvenliği” içindir. Salgın hastalıkla ilgili bir yetki değildir. İdare hukukunda sınırları tartışmalı kavramlarından olan kamu düzeni, Anayasa ve yasal mevzuatla belirlenmiş, toplumsal hukuk düzeninin sürdürülmesi ve bu düzene yönelecek tehditlerin karşılanmasını içeren genel anlayışı yansıtır. Kanımızca İİK 11/C maddesinde belirtilen kamu düzeni kavramı, salgın hastalık nedeniyle ortaya çıkan tehditleri içermemektedir. Yasa maddesinin yazılış şekli de bunu göstermektedir.

Ayrıca Yasa, bu gibi konularda önlem alma yetkisini İçişleri Bakanına değil, valilere vermektedir. İİK gereğince (m.9) “Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır.” Valiler, ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumludur.” İçişleri Bakanının valilerin amiri olduğu kabul edildiği durumda dahi Bakanın hiyerarşik yetkisini kullanıp vali yerine geçerek karar alması, yetki aşımına neden olacağından, yapacağı işlem hukuken sakat bir işlem olur.

Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçtikten sonra yayınlanan Cumhurbaşkanlığı 1 nolu Kararnamesinde bakanlıkların yetkisi belirlenmiştir. Bu kararnamede de İçişleri Bakanlığına salgın hastalıklarla ilgili bir görev ve yetki verilmemiştir.

Kaldı ki, salgın hastalık nedeniyle ortaya çıkan tehdide karşı hukukumuzda bir boşluk bulunmamaktadır. Bu anlamda toplumsal düzenin korunması ve toplumsal sağlığın yerine getirilmesi için Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (UHK) oldukça geniş, kapsamlı düzenlemelere yer vermiştir. Dolayısıyla salgın hastalık nedeniyle alınabilecek önlemler için yasal dayanak İİK değil, İçişleri Bakanlığı genelgelerinde de dayanılan UHK nın hükümleridir. Yine ilkesel olarak bir konuyu düzenleyen özel bir yasa varken daha genel nitelikli başka bir yasa onun yerine dayanak olarak kullanılamaz. Bu nedenle UHK özellikle 23, 27, 28 ve 64. maddeler ile 72. madde ve daha birçok hüküm alınacak önlemler bakımından yeterli hukuksal dayanak oluşturmaktadır. Bu Kanuna göre her il merkezinde bir “umumi hıfzıssıhha meclisi” kurulmaktadır (m.23) Kanunun 27. maddesine göre Umumi Hıfzıssıhha Meclisleri o yörenin bulaşıcı ve salgın nitelikli hastalıklar için her türlü önlemi kararlaştırabilmektedir. 28. madde gereğince de kararlaştırılan bu önlemler Sağlık Bakanlığı, vali veya kaymakam tarafından yerine getirilecektir. Dolayısıyla alınacak önlemler bakımından yetkili makamlar, valiler ve Sağlık Bakanıdır. İçişleri Bakanı değildir. Önlemlere aykırı davranacak olanlara uygulanacak yaptırım (verilecek para cezası) bakımından da UHK m.282 yeterli hukuksal dayanak oluşturmaktadır. Ülke çapında salgın hastalık nedeniyle sokağa çıkma yasağını uygulamaya yetkili merci ise 64. maddeye göre Sağlık Bakanıdır. Ancak nedense bu yasal hükümlere uyulmamakta, İçişleri Bakanlığı rol çalmaktadır.

2. Sebep yönünden

Bir idari işlemin şekil yönünden yazılı ve gerekçeli olması önem taşır. Kovit 19 için alınan önlemlere ilişkin işlemler, yetkili kişi veya ilgili kurul tarafından alınan yazılı bir karara dayanmalı ve idari işlemin hangi nedenle alındığını açıklayan inandırıcı gerekçesi olmalıdır. Oysa bu yapılmamakta, alınan önlemlerin gerekçesini yurttaşlar TV tartışmalarından yansıyan bilgilerden çıkartmaktadır. Bilim Kurulunun bugüne kadar yayınlanmış bir bildirisi kamuoyuna yansımamıştır. İçişleri Bakanlığı genelgelerinde de bu tür öneri ve/veya kararlara yer verilmemiştir. Örneğin 65 yaş üstündekilerin, neden evlerde uzun süre “hapsedilmiş” duygusuna mahkum edildiklerinin bilinen genel açıklamalar dışında gerekçesi bulunmamaktadır. Bu konuda genel geçer varsayımlara dayanan, bilimselliği tartışmalı açıklamalar haklı ve yeterli olamaz. Her 65 yaş üstü kişi hasta olmadığı gibi, bu yaşın altındaki herkes de hastalığa karşı kendiliğinden bağışıklık taşımamaktadır. Bazı istatistiki bilgilerin ise genelleme yapmak için hem bilimsel hem anayasal eşitlik karşısında anlamsız olduğu açıktır. Kovit 19 salgınının belirli bir yaş üzerindekileri daha kolay etkisine alabileceği bir gerçeklik olsa bile bu yaştaki insanların başka hastalık tehditlerine de aynı ölçüde açık oldukları bilinmektedir. Üstelik evde hapis kalmanın yaratacağı psikolojik sonuçlar da ayrı bir risktir.

3. Konu yönünden

İdari işlemlerin hukuk alanında yarattığı değişiklikler o idari işlemin konusunu oluşturmaktadır. Hukuk açısından idari işlemlerin konusunun imkansız olmaması ve meşru amaç taşıması gerekir. Salgının yayılmaması için alınan önlemler ve getirilen kısıtlamalar sonucu çalışma özgürlüğü, eğitim hakkı, seyahat özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı vb hak ihlalleri ortaya çıkabilmektedir. Bunlar, ilk bakışta katlanılması doğal ve meşru bir sonuç gibi görünmektedir. Ancak konuya eşitlik ve ölçülülük ilkelerinden yaklaşıldığında alınan birçok önlemde keyfilik göze çarpmaktadır. Çünkü ölçülü yapılmayan ve eşit uygulanmayan her önlem, meşruluğunu yitirmektedir. Bu anlamda 65 yaş üstü kişilerin yaklaşık iki aydan beri evlerde hapis tutulması artık ölçülülük sınırının aşıldığına bir göstergedir.

Bu kapsamda değinilmesi gereken önemli bir konu ise 30 büyükşehir ve Zonguldak illerinde topluca uygulamaya sokulan önlemlerin hukukumuza uygun olup olmadığıdır.

Anayasaya göre (m.119) “Cumhurbaşkanı; … tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.” “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104’üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.” Anayasanın 104’ncü maddesine göre ise normal zamanlarda, temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenememektedir.

Anayasa ve yasal mevzuatımız, normal hukuk düzeni sürerken temel hakları etkileyen ve birden çok ili kapsayan yasaklar konulmasına izin vermemektedir. Ancak Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde bir bölgede veya birden çok ilde yasaklar içeren uygulamalar mümkün olabilmektedir. Her ne kadar özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan olağanüstü yönetim, arzu edilen bir durum olmasa da hukuk düzeni ve mevzuat bunu gerektirmektedir. Gerçi; olağan hukuk düzeninde iken normal dönem yasaları zorlanarak hatta aşılarak, olağanüstü şekilde uygulama yapılmasını ve yasaklar koyulmasını, arkasındaki toplumsal meşruiyet fikrine dayandıran ve bu uygulamaları bir “istisna hali” olarak gören yaklaşımlar bulunmaktadır. Her konu ve sorun için mevzuatta norm aramanın bir tür norm fetişizmi olduğu, buna gerek bulunmadığı, olağanüstü hal çağrıştırmasına gerek olmadığı ileri sürülerek elbette eleştiri yapılabilir. Ancak unutulmamalıdır ki, yasalar sadece bir düzenleme formu değil, aynı zamanda bir denetim formudur. Olması gerekenin arayışıdır. Bu açıdan, toplumun bir norma bağlı olarak değil, kendiliğinden, “bilimsel akıldan” çıkan kurala uyuyor önermesi tartışmalı bir önermedir. Bilimsel aklın gereklerinin neler olduğu konusunda tam olarak mutabakat bulunmayan ve zamana göre değişebilen rasyonalitenin hukukun önüne geçmesi yerine, bilimsel aklın, hukukla birlikte uygulanması daha “rasyonel” bir tutum olarak gözüküyor. Olağanüstü halin ürkütücülüğünden kaçarken kuralsızlığı özendiren ve gerekçelendiren teorilerin aldatıcılığına kapılmamak gerekiyor. Bu nedenle olağanüstü kuralların sanki olağanmış gibi uygulanması, kabul edilemez bir durum olup, idarenin bu tutumu, özgürlükler ve insan hakları açısından çok daha riskli sonuçlar yaratmaya adaydır.

Dolayısıyla İçişleri Bakanlığının genelgelerinde de değinildiği gibi, Cumhurbaşkanının talimatları veya İçişleri Bakanının kararları, alınan önlemler bakımından geçerli bir hukuk yaratmamaktadır. Üstelik yukarıda da değindiğimiz gibi, içinde bulunduğumuz koşulları 1930 yılında öngören ve düzenleyen bir yasa bulunmaktadır. Buna rağmen birden çok ili kapsayan önlemler için bir boşluk olduğu düşünülüyor ise onca torba yasası arasına eklenecek bir düzenlemeyle boşluk rahatlıkla giderilerek olağanüstü halin ürkütücülüğünden kaçınılabilir.

Olağanüstü kuralların sanki olağanmış gibi uygulanması, adı konulmamış bir olağanüstülükten başka bir şey değildir ve tehlikelidir.

Av. Dr. Başar YALTI