Suç Hukuku Teorisi Işığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Gerekçelendirilmesi Ve Ceza Adalet Sistemimizde Uygulanması Sorunu
Av. Deniz ÇelikkayaGünümüzde normal olan, yani dünya insanlığının salt nitelik ve nicelik olarak güçlü ve baskın olan çoğunluğunca benimsenen hukuk düzeninin işleyişinde adaletin tesisinde bozulan düzenin, ihlalin korunan menfaatin önemi derecesinde değerlendirilerek uygun bulunan kategorik yaptırımların belirlendiği hukuk dalıyla bertaraf edilmesi ve düzenin yeniden sağlanması sistemidir.
Bu kategorize edilmiş yaptırımların, belirlenme ve uygulanma usulleri diğerlerine nazaran daha katı ve farklı usullere tabi kılındığı bir dal olarak suç hukuku kişinin özel/yakın/öncül özgürlük alanına doğrudan ve en sert, en ızdırap verici yaptırımlarla şiddet uygular. Bu şiddet, devlet aygıtının şiddet uygulama tekelinin yargı kolundaki görünümüdür.
Yurttaşların, bu şiddet tekelini kabul ettikleri ve buna itaat ettikleri varsayımı, salt birey değil; toplumun bir unsuru olmaları nedeniyle ihlalin kendilerine yönelme ihtimalinde koruyucu güç ihtiyacı duyacağı fikrine dayanmaktadır.
Nitekim James Madison, birçok siyasetbilimci tarafından Amerika Birleşik Devletleri Federasyonu’nun kuruluş ruhunu en iyi açıklayan eser olarak kabul edilen Federalist Papers adlı yazışmalarda bu varsayımı, yargı değil; ama hükümet kavramı ile ilgili olarak şu şekilde ifade etmiştir: “Anladığıma göre, bir takım vatandaşlar diğer vatandaşların haklarına ya da toplumun sürekli ve toplu çıkarlarına aykırı olarak, ortak ihtiras ya da çıkar dürtüsüyle birleşip harekete geçiyorlar. Diğerlerinin haklarını tehlikeye atan bu ihtiras ya da çıkarlar dinsel, siyasal ya da çok kez ekonomik olabilir. Varlıklı ve varlıksızlar, alacaklılar ve borçlular arasında ya da taşınmaz mal türlerine göre hizipleşmeler ortaya çıkabilir. Toprakla ilgili bir çıkar, üretimle ilgili bir çıkar, ticaretle ilgili bir çıkar, parayla ilgili bir çıkar ve daha pek çok ikincil çıkar uygar uluslardaki gereksinimlerden doğar ve ulusları farklı duygular ve görüşlerin harekete geçirdiği farklı sınıflara ayırır. Bu çeşitli ve birbirini etkileyen çıkarların düzenlenmesi, çağdaş yasamanın başta gelen görevini oluşturur. Adil, mantıklı ve özgür kişiler bu kadar çok birbirine rakip talebi ya da onların yarattığı hizipleri nasıl uzlaştırabilirler? İhtiras ya da kişisel çıkarların yasadışı kılınması olanaksız bulunduğuna göre, uygun yapıda bir hükümet, azınlık ya da çoğunluktaki bir hizbin, isteklerini genel doğrular aleyhine zorlamasını önleyebilmelidir.”.
Bu varsayımın bir pazarlığa dayandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Devlet şiddet tekeline sahip olmayı; yurttaş güvenlik teminatını pazarlık konusu yapmakta ve uzlaşmaktadırlar. Diğer bazı sistemler (örneğin derebeylik) de modern devlet teorisi ile yer yer benzerlik gösterse de esasen bu sistemlerin farklılaştırılarak kurumsallaştırılmış modelleri günümüz devlet aygıtları olarak karşımıza çıkmaktadır.
Nihayet bu şiddet tekeline boyun eğen yurttaşlar, böylesine bir tekelin kullanılmasının gerekeceği hallerin ve kullanım şeklinin sınırsız olmamamasını şart koşmuşlar ve devlete kabul ettirmişlerdir. Zira, şiddet uygulama tekelinin esasen ve usulen sınırsız olması halinde bu defa yurttaşın yukarıdaki varsayımda ortaya konan ihlalin kendisine yönelmesi tehlikesinde ihlali gerçekleştirenin bizzat devlet olma ihtimali ziyadesiyle yüksek olacaktır. Bu halde ise yurttaşın pazarlık konusu yaptığı güvenlik teminatı hiç olmayacaktır. Zira bu teminat ya var ya yoktur.
Sınırlama yöntemi yukarıdaki tanımıyla normal olan olarak kanunilik olarak kabul görmüştür. Devlet, kişinin özel/yakın/öncül özgürlük alanına müdahalede bulunurken, bu alanı kısıtlar ve kişiye şiddet uygularken birtakım kanunlarla bağlı olacaktır. Müdahale gerektiren hal ve müdahale şekilleri ancak ve ancak kanunla düzenlenebilecek; böylece hükümetin ve bağlantısı olan idarenin keyfiliğinden arındırılacaktır. Suçta ve cezada kanunilik olarak adlandırılan bu ilke tüm ceza hukukunun en temel direği olarak kabul edilmektedir.
Nihayet sınırlama yöntemi üzerinde uzlaşan insan ve devlet açısından çok daha büyük üç sorun baş göstermiştir. Bunlardan ilki, suç hukukunun hangi menfaatlerin ihlalinde müdahil olacağı iken, bir diğeri yaptırımın belirlenmesi ve nihayet üçüncüsü yaptırımın uygulanması sorunudur.
Şüphesiz, hangi menfaatlerin ihlalinde suç hukukunun müdahil olacağı, diğer bir deyişle hangi eylem veya durumların suç olarak belirleneceği, evrensel temeli yıkmamak kaydıyla yerel bir özellik taşımaktadır.
Diğer mühim bir sorun olarak yaptırımın belirlenmesi karşımıza çıkmaktadır. Bu hususun menfaatler arasında bir sıralama yapmak şartını beraberinde getirmesi kaçınılmazdır. Diğer yandan, yine burada da yaptırımın belirlenmesinde korunan değerin evrensel önemi göz ardı edilmemek kaydıyla yerel bir özellik taşıdığı aşikardır. Ne var ki, hukuk insanlarından ziyade, filozofların kanaatine göre ekonomik ilişkilerin hacmini ve şeklini belirleyebilme gücü olan kesimlerin değerlendirmesinin menfaatlerin önemi ve yaptırımların türünün ve ağırlığının belirlenmesinde etkisinin olmamasının mümkün değildir.
Asıl ve mühim olarak karşımıza çıkan sorun yaptırımın uygulanması yöntemidir. Esasen, bu husus 18. yüzyılda, günümüzden çok daha önce tartışılmıştır.
Örneğin, suçun önlenmesinin genel önleme, yani ceza tehdidi ile mümkün olacağını, dolayısıyla sosyal yarar kuramını savunan Bentham’a göre; ceza miktarı saptanırken cezanın suçluya vereceği zararın suçlunun suçu işlemek suretiyle elde etmek istediği yarara oranla daha ağır olması gerektiği hususu göz önüne alınmalıdır. Böylece, ceza yarardan daha ağır olduğundan muhtemel suçlunun suçu işlemekten vazgeçmesine, cesaret edememesine neden olacaktır. Bu cesareti gösterenlerin ise hapis cezasıyla cezalandırılması gerekecektir. Bentham, devamla hapishane sistemini de daire biçiminde tasavvur etmiştir. Dairenin ortasında odası bulunan hapishane müdürü bütün mahkumların hücrelerini denetimi altında tutabilecektir.
Gerek yaptırımın belirlenmesi, gerek yaptırımın uygulanması hususlarıyla, daha doğrusu suç hukuku teorisiyle ilgili olarak birçok okul kurulmuşsa da günümüzde suç ve yaptırım belirleyen kanunlar suç hukukunun genel amacı, dolayısıyla tüm kurumları bakımından karma niteliktedir.
Ülkemiz ceza adalet sistemini genel olarak tüm kurumlarıyla ele almak başka bir eserin konusunu oluşturacak olmakla birlikte, bunlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu bu yazının konusunu oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması; 5271 sayılı kanunda şu şekilde düzenlenmiştir:
“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”
Görüldüğü üzere kanun metninde kurumun uygulanma şartları yalnızca şeklen belirlenmiş, esasa ilişkin bir kriter belirlenmemiştir. Gerek ilgili Adalet Komisyonu Raporu’na gerekse de kanunun lafzının bu denli suskun olmasından varılacak sonuca göre kanunkoyucu hakimin bu kurumu uygularken takdir yetkisini esas kılmıştır.
Hakimin takdir yetkisi müessesesi suç hukukunda şüphesiz tamamen reddolunamaz. Zira bu, kanunun genel ruhuna aykırı sonuçlara yol açacak ve yargılamayı ‘insan’dan uzaklaştırarak mekanikleştirecektir. Diğer yandan, cezaların şahsileştirilmesi gereği de buna engel olacaktır.
Ne var ki hakimin suç hukukunda takdir yetkisini haiz olması hali tamamen reddolunamayacağı gibi, sınırsız olması da kabul olunamaz. Nitekim, bu hal de yasama yetkisinin hakime devri sonucunu doğuracaktır. Bununla birlikte suçta ve cezada idarenin keyfiliği ihtimaline karşılık olarak devlet ile pazarlık yaparak güvenlik teminatına sahip olan yurttaşlar, bu defa da yargı erkinin ihlaline maruz kalma tedirginliği ile yaşamaya mecbur bırakılmış olacaktır. Bu nedenle, esasa ilişkin olarak bu kuruma bir sınır belirlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Nitekim ilgili Adalet Komisyonu Raporu’nda hakimin takdir yetkisi esas kılınmakla birlikte birtakım şartlar ifade olunmuştur:
“Hâkimin tamamen takdir yetkisi içinde kalan bu kurumun uygulanabilmesi için beş koşulun var olması gerekmektedir:
1. Sanık aleyhine bir suç nedeniyle ilk defa kamu davası açılmış olması,
2. Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşması,
3. Sanık hakkında kişilik özellikleri itibarıyla cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi; daha açık ifadeyle gerekli ise, ceza ile amaçlanan sonucun esasen var olmaması,
4. Suçun neden olduğu zararın giderilmiş olması,
5. Suçla bozulan huzur ve sükûnun yeniden sağlanmış bulunması.”
Komisyon raporlarının, kanunun –ratio legis- amacı gözetilmesi ve ilgili normun çıkış noktası ile hangi toplumsal ihtiyaca dayandırıldığı bakımından önem arz ettiği kanaatindeyiz.
Yine aynı raporda kurumun düzenlenme amacı “Bu kurum, çağdaş ceza hukukunun amaçlarından biri olan kişiyi mümkün olduğu kadar damgalamamayı ve toplum ile uyum sağlanmasını gerçekleştirici bir uygulama niteliğindedir.” olarak ifade olunmuştur. Elbette ki bu amacı benimsememek mümkün değildir. Ne var ki, kanunkoyucu böylesine mühim bir kurumu hiçbir kısıtlamaya tabi kılmayarak ve amacına aykırı olarak düzenleyerek yasama yetkisini hakime devretmiştir.
Bir kere, kurumun amacı başlangıçta; damgalanan kimsenin daha çok suça itildiği görüşüyle rehabilite, toplumu bir arada tutma, damgalamama ve fakat bireyi ihtiyatlı davranmaya zorlamak iken, kanundaki düzenlemenin bu amacın gerçekleştirilememesine sebep olacak şekilde ortaya konması kanun yapma tekniği bakımından korkutucu ve tedirgin edici bir yöntemin uygulandığı endişesi yaratmaktadır.
Örneğin kanunun lafzı gözetildiğinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veirlen kişi nezdinde hiçbir hukuki sonuç doğmamaktadır. Bu durumdan hareketle kimi yargıçlar, ikinci bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı vermektedir. Nitekim açıklanmayan hüküm sonuç doğurmamaktadır. O halde buna göre karar vermek gerekecektir. Diğer yandan, kurumun amacı gözetildiğinde, hükmün açıklanmaması nedeniyle kişi nezdinde hiçbir hukuki sonucun doğmayacak olması nedeniyle ikinci bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi sonsuza dek sürebilecek bir döngüye sebep olabilecektir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi şüphesiz suç hukukunun anayasası niteliğindedir. Diğer yandan kanunkoyucunun bu hususla ilgili olarak susması, bu ilkenin dolanılması sonucuna yol açabilmektedir. İşte bu nedenle bu, kanunkoyucunun susamayacağı, yetkisini tamamen hakime devredemeyeceği bir kurumdur.
Günümüz uygulayıcılarının birçoğunun, kurumun insan hayatına doğrudan yansımasına karar verebilme gücü olan hakimlerden yakındıkları pratik bir gerçekliktir. Ne var ki, doğal hakim ilkesinin bir görünümü olan önüne gelen meselede karar vermeme yasağına tabi olan hakim mevcut kuralları uygulayarak hukuki meseleyi bir neticeye vardırmak zorundadır.
Bundan başka, kurumun kendisi değil; ancak ikinci inceleme usulünün doğrudan ve tereddütsüz olarak evrensel hukuk ilkeleri ile suç hukukunun tüm dinamiklerine ve nihayet adil yargılanma hakkına aykırı düştüğü şüphesizdir. Kapalı devre olarak incelenen bu kararın salt duruşma sırasında okunması ile kişinin adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir. Zira, adil yargılanma hakkı, biri diğerinden daha üstte olan iki kademeli, dikey bir incelemeyi gerektirir. Nitekim ikinci incelemenin varlık sebebi, adli hataların insan doğasının kaçınılmaz bir parçası olduğunu kabülle birlikte başkaca ve daha üst bir değerlendirme merciince ele alınması, böylece adli hataları en aza indirmektir. Adil yargılanma hakkı , kararın okunması ile daha en başta ve hatta kurumu kabul etmesiyle daha kovuşturma sırasında ihlal edilen bireyin, devlet ve yurttaşın pazarlığı sonucu kendisine teslim edilen güvenlik teminatına olan inancı sarsılacaktır. Esasen, bireyin kurumun uygulanmasını kabul ettiği; dolayısıyla lehine olduğu ve devletin sözüne sadık kalmadığı iddiasının yersiz olduğu ileri sürülebilirse de, suç hukukunun kişinin doğasında ne gibi etkilere yol açacağı ve tercihinin aksi halindeki karşılaşabileceği sonuçların daha güvenilir olmayabileceği ihtimali birlikte değerlendirildiğinde bu argümana katılmak olanaksızdır.
Sonuç olarak, komisyon raporunda da belirtildiği üzere bu kurumun başkaca batılı devletlerce de benimsenmiş olması, onu hukuka, daha doğru deyimiyle suç hukukunun temel gayesine ve ruhuna uygun hale getirmemektedir. Esasen Anglo-Sakson sisteminden devşirilen bu kurum, ülkemiz ceza adalet sistemiyle bütünlük sağlayamamış; beklenen yararı karşılamanın ötesinde, masumiyet karinesinin sığ ve dar anlamda ele alınmak suretiyle kötüye kullanımına; uygulayıcı hakimler bakımından ise denetlenebilirlik kavramından kısmen muaf olmalarına ve nihayet devletin, güvenlik teminatını ihlaline yol açmıştır.
Anılan kurumun, tamamen kaldırılarak; ülke adalet sistemimize uygun başkaca bir düzenlemenin yapılması gerektiği acil, mühim ve gerçek bir sorundur.
