Bireysel Başvuru hakkı, Ceza veya Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki kanun yoluna başvurma hakkından farklı bir haktır. Başka bir deyişle itiraz, istinaf ve temyiz anlamına gelmez ve bu gibi kanun yollarında gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuru hakkında uygulanmaz. Anayasanın 149. maddesinde “Anayasa şikayetinde kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılmaz.” Denilerek bu husus vurgulanmıştır.

Bireysel başvuru, İtiraz,temyiz veya istinaf benzeri bir başvuru olmadığı gibi, temyiz veya istinaf sonrası olağanüstü bir temyiz yolu değildir. İtiraz,Temyiz ve istinaf aşamalarında, ilk derece mahkemelerinin olayları ve delilleri değerlendirmeleri doğru yapıp yapmadıkları, mahkemelerin yaptığı işlemlerin yasalara uygun olup olmadığı ve yasa kurallarının doğru uygulanıp uygulanmadığı değerlendirilir. Bireysel başvuruda ise Anayasa Mahkemesi kuralların doğru uygulanıp uygulanmadığı, olay ve delillerin doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemez. Genel mahkemelerin bir kuralı yanlış uygulamaları, temel bir hakkı ihlal etmediği sürece Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmez. Anayasa Mahkemesi, genel mahkemelerin olayı ve delilleri değerlendirirken, yasa kurallarını uygularken temel hakları ihlal edip etmediklerini ve ihlal varsa bu ihlallerin bireysel başvuru yolu dışında başka bir yolla giderilip giderilemeyeceğini inceler. (Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru(Anayasa Şikayeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği Dr.Bahadır Kılınç)

            Anayasanın 149. maddesi gereğince bireysel başvuru hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla kullanılabilir.

            Bireysel başvuru yoluna gidilebilmesi için, kanun yollarının yani itiraz, istinaf veya temyiz yolunun tüketilmesi zorunludur. Anayasaya göre bireysel başvuru yoluna herkes gidebilir. Kamu gücü tarafından yapılan ihlallere karşı bir başvuru yolu olması nedeniyle devlet veya kamu gücünü kullanan birimlerin bireysel başvuru yapamayacakları açıktır. Her ne kadar Anayasada “Bireysel Başvuru” ibaresi kullanılmış ise de kamu gücü tarafından tüzel kişilerin başka bir deyişle derneklerin, vakıfların, sendikaların, siyasi partilerin, ticari şirketlerin veya mesleki kuruluşların hak ve özgürlükleri ihlal edilebileceğinden dolayı tüzel kişilerin de başvurma hakkı bulunmaktadır. Buradaki bireysel başvuru, kamu veya devlet karşıtı  şeklinde anlaşılmalıdır. Bireysel başvuru yerine kişisel başvuru ibaresi kullanılmış olsaydı bu tartışmaların yapılmasına gerek kalmazdı. Bu nedenle Anayasadaki bireysel başvuru ibaresinin Kişisel Başvuru şeklinde değiştirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Nitekim bireysel başvurunun ilhamını aldığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 34. maddesinde bu başvurunun adı “Kişisel Başvuru” olarak konulmuş, gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişiye bu hak tanınmıştır. Anayasa ile bireysel başvuru yolunun getirilmesinin en önemli gerekçelerinden biri AİHM’sine yapılan başvuruların azaltılması ve ihlallerin hukuk sistemi içinde çözülmesi olduğundan dolayı AİHS ile bir paralellik kurulması kadar doğal bir şey olamaz.

            Anayasa bireysel başvuru konusundaki bu ilkeleri koyduktan sonra bu ilkelere aykırı olmamak şartıyla başvuruya dair usûl ve esasların kanunla düzenleneceğini hüküm altına almıştır. TBMM’ne sunulan kanun tasarısının bireysel başvuru ile ilgili hükümler Kanun tasarısının 45,46,47,48,49,50 ve 51. maddelerinde düzenlenmiştir.

Kanun tasarısın 45. maddesinde Bireysel Başvuru hakkının kullanılabilmesi için Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek protokoller kapsamındaki hak ve özgürlüklerden herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasına dayalı olması, idari veya yargısal başvuru yollarını tüketilmesi gerektiği belirtilmektedir.

45.maddenin üçüncü fıkrasında Yasama işlemleri(Kanunlar, Kanun Hükmünde Kararnameler, TBMM İç tüzüğü, Anayasa Değişikliği Kanunu), düzenleyici idari işlemler (Tüzük, yönetmelik,kararname, tebliğ vs), Anayasa Mahkemesi kararları ve Anayasanın Yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerde bireysel başvuru yolunun kapalı olduğu belirtilmiştir. Yasama faaliyetleri konusunda Anayasa Mahkemesine iptal davası yolu açık olması nedeniyle yasama faaliyetleri konusunda bireysel başvuru yoluna gidilmeyeceği açık olması nedeniyle bunun ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Ancak düzenleyici idari işlemler konusunda bireysel başvuru yolunun kapatılması Anayasa’ya aykırıdır. Bireysel Başvuru normal bir yargımla faaliyeti olmadığından dolayı Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler nedeniyle hakkı ihlal edilenlerin başvuruları önünde anayasal bir engel bulunmamaktadır. Nitekim bu konularda AİHM’sine kişisel başvuru yapılmaktadır. Federal Almanya (Federal Anayasa m.90) ve Meksika’da, tüm kamu gücü işlemlerine karşı yani yasalara ve diğer düzenleyici işlemlere, idari kararlara ve kesinleşmiş tüm mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru yapılabilmektedir. Bu açıdan bakıldığında dünyadaki deneyimlerin tersine kanun tasarısıyla bireysel başvuru kapsamının oldukça daraltıldığı görülmektedir.

Tasarının 46. maddesinde Anayasaya aykırı olarak bireysel başvuru hakkına sahip olanlar konusunda kısıtlama yoluna gitmiştir. “Güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler” denilerek başvuru hakkı sahip olanları oldukça sınırlamıştır. Örneğin sağlıklı bir çevre hakkının ihlali nedeniyle yapılacak başvuruların kişisel veya doğrudan etkilenmiyor denilerek başvuru kolayca engellenebilir.

Bireyler dışında sadece özel hukuk tüzel kişileri yalnızca tüzel kişiliğe ait hakların ihlali gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilirler. Örneğin İnsan Hakları Derneği İnsan hakları konusundaki bir ihlal nedeniyle bireysel başvuru yapamayacaktır. Bu hak sadece özel hukuk tüzel kişilerine tanındığı için Barolar, Belediyeler, Meslek kuruluşları bu haktan yararlanmayacaktır. Tasarı ile yabancıların başvurusu konusunda da sınırlama getirilerek Anayasanın 149. maddesinde belirtilen “Herkesin bireysel başvuru hakkına sahip olduğu” hükmüne de aykırıdır.

Kanun tasarısının 47.maddesinde bireysel başvurunun usûlü düzenlenmiştir. Buna göre bireysel başvuru doğrudan Anayasa Mahkemesine, kararı veren mahkemeye veya yurtdışı temsilciliklerde yapılabilir. Kanun tasarısına göre başvurucu kendisi veya yasal temsilcisi adına başvurabileceği gibi vekaletnamesini ibraz etmek üzere avukatı vasıtası ile yapabilir. Bireysel başvurunun niteliği, hukuksal gerekçeleriyle birlikte yapılmasının zorunlu olması bir avukatın yardımını zorunlu hale getirmektedir. Bu nedenle başvuruda avukat zorunluluğu getirilmelidir. Ekonomik olarak zayıf durumda olanlara Baro avukat atayabilir.

Tasarıya göre başvurular harca tabidir. Ceza Mahkemelerindeki itiraz, istinaf ve temyiz kanun yollarının harca tabi olmaması, AİHM’ne başvurunun ücretsiz olması gerçeği bir yana bireysel başvuru hakkının harca tabi olması Anayasanın 36. maddesinde belirtilen “hak arama özgürlüğüne” aykırıdır. Her ne kadar kanun tasarısının gerekçesinde maddi imkanları iyi olmayanların adli yardımdan yararlanabilecekleri belirtilmiş ise de bu husus maddenin Anayasaya aykırı olduğu gerçeğini değiştirmez.

Tasarıya göre Anayasa Mahkemesi Bölümlere ayrılmakta, ön inceleme yapmak üzere komisyonlar kurulmaktadır. Buna göre yapılacak başvuruların kabul edilebilirlik incelemeleri komisyonlar tarafından yapılacaktır. İlgili komisyon oy birliği ile kabul edilmezlik kararı verirse bu karar kesin olacaktır. Oy birliği sağlanmayan dosyalar bölümlere havale edilecektir. Bölümlere havale edilen dosyalar hakkında kabul edilebilirlik kararı verilip verilmeyeceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Kanımızca komisyonların kabul edilebilirliği/edilmezliği kararı verilebildiğine göre bölümlerin de bu kararı vermesi gerekmektedir. Tasarıda komisyonların kabul edilebilir olmama konusunda oy birliği şartının getirilmiş olması Anayasanın hukuk devleti ve demokratik devlet ilkelerine aykırıdır. Yine kabul edilebilirlik konusunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bu da hakkın kullanımı önünde bir engel olarak durmaktadır.

Kabul edilebilirlik şartları ve inceleme konusundaki düzenlemelerin mutlaka kanunla yapılması gerektiği Anayasa hükmü gereği olmasına rağmen bu konuların iç tüzükle düzenleneceğinin hüküm altına alınmış olması tasarıyı bu yönüyle de hukuka aykırı hale getirmektedir.

Kabul edilebilirliğine karar verilen başvuruların incelemesi Anayasa Mahkemesi Bölümleri(Bana göre Daire denilmesi gerekiyor) tarafından yapılacak, kabul edilebilirlik kararı ile birlikte başvurunun bir örneği Adalet Bakanlığına bildirilir. Başka bir birime değil de neden Adalet Bakanlığına bildiriliyor? Adalet Bakanlığı bir anlamda Yargı üzerine bir birim haline getiriliyor. Böylece Mahkemeler Adalet Bakanlığa bağlanmış gibi görünüyor. Kanun tasarısına göre verilen kararların Adalet Bakanlığına tebliği zorunlu hale getirilerek bu durumun pekiştirildiği görülmektedir.

Tasarının 49/3. maddesine göre Komisyonlar ve Bölümler bireysel başvuruları incelerken kanun yolundan daha geniş yetkilerle donatılmışlar;bilirkişi incelemesi ya da keşif yapabilir. Yetki gaspı anlamına gelebilecek bu düzenleme hem Anayasaya aykırı hem de Anayasa Mahkemesinin büyük bir iş yükü ile boğulmasına neden olabilir. Bireysel Başvuruda kanun yolunda gözetilmesi gereken  hususlara inceleme yapılamaz ilkesiyle bunu nasıl bağdaştırabileceğimiz de ayrı bir sorundur.Yine mahkemenin tarafların talebine bağlı kalmadan her türlü araştırma ve inceleme yapabilmesi de Komisyon ve Bölümleri süper Mahkeme haline getiriyor.

Başvurunun kararların icra veya infazına etkisi konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. 49/5. maddede “temel hakların korunması için zorunlu görülen tedbirlerden” söz edilmiş olması başvurunun doğrudan doğruya icra veya infazı durdurmadığı anlamına geliyor. İcra veya infazın durdurulabilmesi için tedbir kararı verilmesi zorunludur. Demek ki, bireysel başvuru yoluna baş vurmak verilen kararın kesinleşmesine dolayısıyla infazına engel değildir. Ancak bu hususun açık olarak yasada yer alması gerekmektedir.

Bireysel Başvuru sırasında bölümler hak ihlalinin kanun veya kanun hükmündeki kararnameden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa kanun veya kanun hükmündeki kararnamelerin iptali için Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna (17 üye) başvururlar. Çok önemli bir yenilik getiren bu hükümle iptal veya itiraz yoluna başvurmadan Anayasa Mahkemesi doğrudan doğruya Anayasaya aykırı olan hükümleri iptal etme olanağı elde etmiştir. Bu da temel insan haklarına aykırı olan yasaların ayıklanması için olumlu bir düzenleme olarak görülebilir. 

Bireysel Başvuru konusunda tüm usûl ve esasların mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu konuda başka kanunların usûl hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması konusunda düzenleme yapılamaz.

Esas inceleme sonunda, Mahkeme başvurucunun hakkının ihlal edildiğine karar vermesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenleri hükmedebilir. İhlal mahkeme kararından veya idari işlemden kaynaklanmışsa kararın veya idari işlemin iptaline karar verilir. Kararın iptali kendiliğinden ihlali kaldırmazsa yargılamanın yeniden yapılmasına karar verilir. 50. maddede yer alan bu hüküm kendi içinde olduğu gibi Anayasa ile de çelişkilidir. Örneğin eğer karar iptal edilmişse yeniden yargılamaya konu edilebilecek bir karar da yok demektir. Hem karar iptal edilecek hem de yeniden yargılamaya konu edilecek bu iki hususun bir arada olması mümkün değildir. Anayasada kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardan öte bir yetkinin verilmiş olduğu görülüyor. Bir anlamda kararı veren mahkemenin yerine karar verilmiş oluyor.

Mahkeme zararın giderilmesine karar verebileceği gibi ilgililerin genel mahkemelerde dava açabilecekleri yolunu da gösterebilir. Bireysel Başvuru veya anaysa şikayeti yolunun en çok uygulandığı Federal Almanya Anaysa Mahkemesinin uygulaması kanun tasarısından oldukça farklıdır.Buna göre Anayasa Mahkemesi, herhangi bir genel mahkemenin kararına karşı yapılan anayasa şikâyetini önce kabul eder, sonra esas incelemede de haklı bulursa, mahkeme kararını kaldırır ve yeni bir karar verilmek üzere görevli ve yetkili mahkemeye gönderir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi herhangi bir tazminata hükmetmemektedir. Temel bir hakkın ihlaline neden olan bir mahkeme kararı kaldırıldığında kural olarak, ihlale neden olan mahkemeye gönderilmekte ve ihlali ortadan kaldıracak yeni bir karar vermesi beklenmektedir. Anayasa Mahkemesi, kararın tamamen kaldırılmasına karar verebileceği gibi, kısmen kaldırılmasına da karar verebilir. Kaldırılan mahkeme kararları genelde yerel mahkemelere veya istinaf mahkemelerine gönderilmektedir. .(Dr.Bahadır Kılınç Anayasa Mahkemesi Raportörü)

AİHS’nin 38. ve 39. maddelerine göre taraflar arasında dostane çözüme gidilmesi konusundaki düzenlemeye paralel olarak Anayasa mahkemesine bireysel başvuruda da insan haklarına saygı esasından uzaklaşmamak kaydıyla dostane çözüm yolunun açık olmasının gerekli olduğunu düşünüyoruz. Yasa ile dostane çözüm yoluna gidilebilmesi hem mahkemenin iş yükünü azaltacak hem de AİHM’ne yapılacak başvuruları da azaltacaktır.

Geçici 8. maddeye göre Mahkeme 23.09.2012 tarihinden sonra kesinleşerek tebliğ edilmiş nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Kanun tasarısıyla bireysel başvuru hakkının geçmişte yaşanan ihlaller konusunda uygulanmaması lehe olan hükümlerin uygulanması ilkesine aykırıdır. Bu nedenle yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren belirlenecek bir süre içinde geçmişte hak ihlaline maruz kalanlara bu hakkın mutlaka tanınması gerekmektedir. Aksi durumda geçmişte yaşanan insan hakları ihlali konusunda kamu gücüne dokunulmazlık sağlanarak hesap sorulmasının önü kesilmiş olmaktadır.

Türkiye’de başta 1961 Anayasası olmak üzere 1982 Anayasasında Anayasal Yargının nedeni yasaların Anayasaya uygunluğunun denetimi ve anayasal düzenin korunması amaçlı olduğu görülmektedir. Devletin birey veya toplum karşısında korunması düşüncesine dayanan bu anlayışın temel hak ve özgürlüklerin korunmasına karşı bir işlev gördüğü Türk Anayasa yargısının şaşmaz bir pratiği olmuştur. Bireysel başvuru yolunun getirilmiş olması Anayasa Yargısının işlevlerinden birinin temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü karşısında korunmasıdır. Bu açıdan bireysel başvurunun hukuk sistemi içine girmiş olması olumlu bir gelişmedir. Ancak kamunun tüm aşamalarında yaşanan sorunlar, bürokratik devlet yapısı, yargının ağır işlemesi, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığının sağlanmamış olması, yürütmeyi elinde bulunduranların yargı aktörleri üzerindeki etkileri olduğu müddetçe en iyi kurumların dahi yozlaşmaktan kurtulmayacağının da bilinmesi gerekmektedir.

 

Av.Feyzi Çelik