Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2001 yılında anayasanın 38. maddesine borçtan hapis yasağının eklenmesinden sonra, 2002 yılında verdiği bir kararında Kast olmadan 340. maddedeki “Ödeme şartını ihlal” suçunun oluşmayacağına hükmediyor. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ayrıca ödeme gücü olduğu halde ödemenin yapılmamış olması gerektiği, ödeme gücünün olmaması halinde suçun oluşmayacağına hükmediyor.. YCGK kararında şöyle deniyor:
Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “yerine getirememe” (n’est pas en mesure d’executer/on the ground of inability) deyiminin “istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
Görüldüğü gibi YCGK ödemek istese bile ödeyemeyen kişinin cezalandırılamayacağına hükmediyor. Kararın bir başka yerinde:
……… borçlunun gelir elde edip, taksiti ödemesini engelleyen beklenmeyen durumlarda ceza verilmesi yoluna gidilmezse, sözü geçen suç Anayasa md. 38’e aykırı olmayacaktır.” denilmektedir. Burada gelir elde edememeyi suçun oluşmasına engel sayıyor. YCGK kararının bir başka yerinde ise “hile veya kast ” olmadan suçun oluşmayacağı hüküm altına alınıyor..
Birinci halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.
İCRA MAHKEMELERİNİN KARARLARI ANAYASAYA AYKIRI
YCGK nun bu kararı gözönünde bulundurulduğunda icra mahkemelerinin kararlarının anayasaya aykırı olduğu açık.. YCGK ” borçlunun ödeme şartının ihlali ” suçunun oluşmasını ” kusurluluk” , hile veya kastın varlığına bağlamaktadır.
5237, TCK’NIN 21. MADDESİ
5237 sayılı TCK 2005 yılında, yani borçtan hapis yasağının anayasanın 38. maddesine eklenmesi ve sözü edilen YCGK kararından sonra yürürlüğe girdi. TCK’nın 21. Maddesi YCGK kararını doğrulamaktadır. 21. madde kast olmadan suçun oluşamayacığını buyurmaktadır. Bütün bu nedenlerle, YCGK kararı, Anayasanın 38. maddesi, AİHS Ek 4 nolu Protokölün 1. Maddesi, TCK’nın 21. maddesi dikkate alındığında icra mahkemelerinin verdiği taahhüdü ihlal cezalarının hukuka aykırı olduğu apaçıktır…
Av. Rahmi Ofluoğlu
