CHP İstanbul Milletvekili Barış Yarkadaş Sulh Ceza Hakimliklerinin kaldırılması için kanun teklifi vermiş bulunuyor. adalet.org sitesinde eski bir Sulh Ceza Hakimi "

CHP NİN KANUN TEKLİFİNİ ALKIŞLIYORUM... "   diyor
 İşte o paylaşım:

Eski bir sulh ceza hakimi olarak, bu yasa teklifini veren ve yasalaşması için destek olacak tüm milletvekillerini buradan alkışlıyorum.

Sulh ceza hakimliği sisteminin sakıncalarını, yaşanan bunca hukuki travmadan sonra anlatmaya gerek olmasa da, önemini en güzel şekilde ifade eden, Anayasa Mahkemesinin eski başkan ve başkan vekili ile 3 üyesinin muhalefet şerhindeki önemli vurguları ektedir.Bu değerli 5 üyemizi de demokrasi ve hukukun üstünlüğüne vurgu yapan tarihi muhalefet şerhleri için kutluyorum...

AYAYASA MAHKEMESİ'NİN

 

Esas Sayısı	:	2014/164
Karar Sayısı	:	2015/12
Karar Tarihi	:	14.1.2015
R.G. Tarih-Sayı	:	22.5.2015-29263

SCH NİN İPTALİ İLE İLGİLİ MUHALEFET ŞERHİ

.....

Değişiklik öncesinde sulh ceza hâkimlerinin, soruşturma aşamasındaki kararlarına karşı yapılan itirazlar, tevzi edilen asliye ceza mahkemesi tarafından değerlendirilmekte ve asliye ceza mahkemesinde değişik işler için nöbetçi bulunmadığından; itirazın hangi asliye ceza mahkemesine düşeceği bilinmemekte ve mahkemeler etki altında kalmamakta iken, yeni sistemde sulh ceza hâkimleri birbirlerinin kararlarını denetlemektedir. Buna göre iki sulh ceza hâkimliğinin bulunduğu bir yerde 1. sulh ceza hâkiminin kararları itirazen 2. sulh ceza hâkimi tarafından; 2. sulh ceza hâkiminin kararları ise itirazen 1. sulh ceza hâkimi tarafından incelenecektir.

İtiraz konusu düzenleme ile sulh ceza hakimliklerinin soruşturma aşamasındaki işlemlerine, özellikle tutuklama, arama, yakalama gibi koruma tedbirlerine ilişkin olarak verilen kararların üst derece merci tarafından denetlenmesi imkanı ortadan kaldırılarak aynı derecedeki diğer sulh ceza hakimleri tarafından denetlenmesi öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesine göre Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Bu ölçülere göre söz konusu düzenleme öncelikle Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Zira, yargılama makamları tarafından alınan kararlara karşı kanun yolunun öngörülmesiyle ulaşılmak istenen amaç, yargılama makamları tarafından yapılan yanlışlıkların, "bir başka yargılama makamı" tarafından düzeltilmesine imkân tanımaktır. Böylece ikinci bir denetim imkânı getirilerek olası yargısal hatalar en aza indirilmiş olmakta, bu suretle hem yargı önüne gelen kişilere daha güvenceli bir yargı hizmeti sunulmakta, hem de genel anlamda yargı örgütünün daha etkili işlemesi sağlanmaktadır.

Kanun yoluna başvurma hakkının tanındığı hâllerde, kanun yoluna başvuru usulleri ve başvurulacak merciler konusunda yasama organının takdir yetkisi bulunmakla birlikte kanun koyucu, bu yetkisini kullanırken hukukun genel ilkelerine ve Anayasa'daki kurallara, özellikle de hukuk devleti ilkesine uygun hareket etmelidir. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu sahip olduğu takdir yetkisine uygun olarak yaptığı düzenlemelerde, kanun yolunun etkili olmasını sağlayacak güvenceleri de gözetmek durumundadır. Bu nedenle kural bazında bir kanun yolu öngörülmüş olması yeterli görülemez. Kanun devletinden farklı olarak, bir hukuk devletinde, var olan güvencelerin kağıt üzerinde şeklen değil, fiilen ve somut olarak etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Özellikle özgürlük ve güvenlik hakkı söz konusu olduğunda, hukuk devletinin bir gereği olarak etkililik unsuru azami seviyede hayata geçirilmelidir.

Hukuk devletinde kişilere itiraz kanun yoluna başvurma hakkının tanınmasının nedeni; bir yargılama makamının verdiği kararda hukuka aykırılık olduğunun ileri sürülmesi hâlinde, bu aykırılığı tespit etmek üzere kural olarak "başka bir yargılama makamı" tarafından incelenmesini sağlamak ve bu yolla daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır. Bu açıdan bu amacın gerçekleşmesini sağlayacak bir kanun yolu usulünün, herhangi bir şekilde değil, ancakhukuk devletinin gerektirdiği nitelikte oluşturulması gerekmektedir. Bu kapsamda kanun yolu başvurusunu inceleyecek merciin, kararı denetlenecek merciden farklı ve bağımsız bir mercii olması, söz konusu niteliğin sağlanmasında ilk şarttır. Sonrasında ise getirilen kanun yolunun erişilebilir ve öngörülebilir olmasının yanında, kişilere makul bir başarı şansı vermesi de gerekmektedir. Yani bireyler söz konusu kanun yoluna başvururken, bu kanun yolunun kendilerine makul bir başarı/giderim imkânı vermekte olduğuna inanabilmeli ve bu hususta belli bir güvene sahip olmalıdır. Tüm bu şartlar sağlanmadığı durumda getirilen kanun yolunun hukuk devletinin gerektirdiği nitelikte olduğu söylenemez.

Hukuk devleti ilkesine göre, egemenlik gücünü millet adına elinde bulunduran anayasal organlar, bu gücü hukukun genel ilkeleri, anayasa ve kanunlar çerçevesinde, insan onurunun, insan haklarının, temel hak ve hürriyetlerin korunması, adaletin ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacıyla kullanabilirler.

İtiraz konusu kuralda düzenlenen yetkileriyle sulh ceza hakimliği sistemi, ceza yargılama sistemimizde mevcut dokuya uymayan farklı bir yapı oluşturmuştur. Sulh ceza hakimliklerinin Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından sınırlı sayıda görevlendirilen hakimlerden oluşması bu hakimliklerin kararlarının denetimi açısından büyük önem kazanmaktadır. Kurulun oluşum biçimi de gözetildiğinde, bu Kurul tarafından seçilen sulh ceza hakimlerine verilen geniş yetkilerin somut olaylarda kullanımının daha etkili şekilde denetlenmesi gerekir.

Koruma tedbirine karar verecek hakimin bağımsız ve tarafsız olması yargılamanın güvenirliği açısından çok önemlidir. İtiraz konusu düzenleme gereğincesulh ceza hâkimliklerinin soruşturma işlemlerine ilişkin verdikleri kararlara karşı yapılan itirazın incelemesinin "farklı ve bağımsız üst dereceli bir mahkeme"yerine, "birbiriyle iç içe geçmiş aynı derecede sulh ceza hâkimliklerince" gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu yöndeki bir itiraz incelemesi her şeyden önce bu yola başvuran kişilerde makul bir güven oluşturmamaktadır. Zira, itiraz usulünün etkili ve dolayısıyla güven veren bir kanun yolu olarak değerlendirilebilmesi için bu hâkimliklerin birbirlerine karşı da bağımsız olmaları ve birbirlerinin etkilerine maruz kalmadan faaliyet gösterebilmeleri gerekmektedir. Oysa itiraz konusu düzenleme uyarınca "eşitler arası bir denetim sistemi" öngörülerek kendi içinde işleyen "kapalı devre bir denetim usulü"benimsenmiştir. Bu şekilde kapalı devre işleyen bir sistemin bu yolu kullanan bireylere makul bir başarı şansı ve dolayısıyla da güven verebileceğini söylemek mümkün gözükmemektedir. Çünkü itiraz incelemesinin kapalı devre işlemeyen bir sistemle yapılmasındaki temel amaç, itiraz konusu kararların "daha yüksek güvence sunan üst dereceli mahkemelerce" gözden geçirilmesini mümkün kılmak ve böylece her türlü şüpheden uzak olarak ilgili kişilerde ve bu arada toplumda güven oluşturmaktır.

Bu açıdan somut olaylar bağlamında, tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına en ağır müdahaleyi içeren koruma tedbirinin farklı mahkemelerce farklı bakış açılarıyla denetimden geçirilmesi sağlandığında, öncelikle ilgili kişilerde ve toplumda bu kanun yoluna karşı belli bir güven oluşturulabilecektir. Böylece kişilere daha güvenli bir denetim imkânı verilebilecektir. Bu kapsamda farklı bakış açısıyla yapılan bir denetim bir yandan kapalı devre olarak işleyen bir itiraz denetiminde karşılaşılması muhtemel "iç körlük" riskini azaltırken, diğer yandan kişisel önyargı/tercihlerin verilecek kararlara yansıması riskini azaltacaktır.Oysa getirilen düzenleme ile kapalı devre bir sistem oluşturularak tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına en ağır müdahaleyi içeren koruma tedbirinin farklı mahkemelerce farklı bakış açılarıyla denetimden geçirilmesi olanağı kaldırılmıştır. Bu açıdan kişiler hukuk devletine uygun nitelikte yüksek standartta denetim imkânından yoksun bırakılmıştır. Çünkü yeni düzenleme ile getirilen ve kapalı devre olarak işleyen sistem; her şeyden önce"iç körlük" riskini artırmaktadır. Çünkü getirilen sistemde tutuklama kararını veren ile bu kararı denetleyen hâkimler adeta iç içe geçmiş durumdadır. Diğer taraftan "iç körlük" riskiyle bağlantılı olarak bu tür bir sistemde kişisel önyargıların/tercihlerin kararlara yansıması ve teknik-hukuki hataların yapılması riski oldukça yüksektir. Zira sistem kapalı devre işlemekte, farklı bakış açısıyla yapılan etkili bir denetim olanağı sunmamaktadır. Bu da doğal olarak teknik-hukuki hataların yapılması riskini artırmaktadır.

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı anayasal güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanı sıra diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır.

Anayasa Mahkemesi bir kararında hak arama özgürlüğü kavramını, kısaca, "hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma hakkını içeren". "bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme uğraşının uygar yöntemi" olarak tanımlamıştır. Söz konusu özgürlük, kişinin hakları ve ödevleri başlığı altında düzenlenmiş ve böylece bireyin topluma ve özellikle de devlet gücüne karşı korunması amaçlanmıştır.

 ………

AİHS'nin 13. maddesinde de, "ulusal bir makama etkili başvuru yapabilme hakkının" altı çizilmiştir. AİHM etkili başvuru yolunu, "teorik ve hayali değil, fiilen ve gerçekten mevcut bulunan, yani sonuç doğurabilir nitelikte bir başvuru yolu" olarak değerlendirmektedir. Buna göre, bireylerin başvurmaları halinde haklarının korunması açısından etkili sonuç alamayacakları, yeterli denetim güvencelerine sahip bulunmayan ve görünürde mevcut olan bir başvuru yolunun Anayasa ve Sözleşme anlamında etkili bir başvuru yolu olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanun yoluna başvurma hakkının etkili bir şekilde sağlanabilmesi için kanun yolu merciinin, iç ve dış bağımsızlığa sahip, incelenen kararı gerektiğinde değiştirme yetkisi olan ve başvurucuya etkili denetim imkanı sağlayan bir konum ve yapıya sahip bulunması gerekir.

Ülkemizde kanun koyucu sahip bulunduğu takdir yetkisi kapsamında farklı yargı kolları açısından kanun yolu denetimine ilişkin esasları belirlemiş bulunmaktadır. İtiraza konu kuralda yer alan düzenleme de bu yetkiye dayanılarak yapılmıştır. Buna göre, sulh ceza hâkimliklerinin soruşturma aşamasındaki görev ve yetkileriyle özellikle tutuklama, arama, yakalama gibi koruma tedbirlerine ilişkin verilen kararların, itiraz üzerine üst derece merci tarafından denetlenmesi imkânı ortadan kaldırılarak aynı derecedeki diğer bir hakim tarafından denetlenmesi öngörülmüştür.

Çoğunluk gerekçesinde bir il veya ilçenin adını taşıyan mahkemelerin, iş durumunun gerekli kıldığı hâllerde, birden fazla kurulan "daire"lerinin, yargılama faaliyetleri ve kanun yolu başvurularının incelenmesi yönünden aynı mahkeme olarak değerlendirilemeyeceği ve yargı yerlerinin bir isim altında daireler hâlinde çalışmalarının, mahkemelerin teşkilatlanmasına ilişkin "idari nitelikte" bir tercihten ibaret olduğu belirtilerek, kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılmış ise de, bu sonuca varılırken burada sözkonusu olan durumun özellikleri göz ardı edilmiştir.

Öncelikle düzenleme, özgürlük ve güvenlik hakkı, özel hayatın dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı, haberleşme özgürlüğü gibi birçok temel hak ve özgürlük alanı ile ilgili olarak verilen sulh ceza hakimliklerinin kararlarına karşı itiraz kanun yolunu düzenleyen öznel bir duruma ilişkindir. İtiraz konusu kural, sulh ceza hâkimliklerinin soruşturma aşamasındaki görev ve yetkileriyle özellikle tutuklama, arama, yakalama gibi koruma tedbirlerine ilişkin verilen kararlarla ilgili itiraz kanun yoluna ilişkin düzenlemelerden oluşmaktadır.

Ceza yargılaması doktrin ve uygulamasına göre, kanun yollarına başvurulması halinde, kural olarak başvuruyu inceleyecek olan makam, kararı veren makamdan başka bir makam olmalıdır. Bu açıdan her kanun yolu kural olarak bir "derece" oluşturur. Yine kural olarak kanun yolu uyuşmazlığını çözecek olan makamın da derece itibariyle uyuşmazlığa konu kararı vermiş olan makamdan daha yüksek bir makam olması gerekir (Nurullah KUNTER/Feridun YENİSEY/Ayşe NUHOĞLU; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2008, sh. 1371). Zaten, itiraz kanun yolu da doktrinde, "bir hakim veya mahkeme kararından mağdur olan veya mağdur olduğunu sanan ilgili kimsenin başvurması üzerine bu kararın başka bir kaide olarak daha yüksek kazai mercie götürülmesini ve orada fiili ve hukuki bakımlardan yeniden incelenmesini ve denetlenmesini sağlayan bir taarruz yolu" (Turhan Tufan YÜCE; Ceza Muhakemeleri Usulünde İtiraz, Adalet Dergisi,Yıl:53, Mayıs Haziran 1962 S:5-6, sh.491.); başka bir ifadeyle "henüz kesinleşmemiş hâkim veya mahkeme kararında hata veya hukuka aykırılıkların bulunduğu gerekçesiyle, bu kararın daha yüksek bir makama fiilî (maddî) ve hukuki bakımdan incelenmesini ve denetlenmesini sağlamak için yapılan olağan bir kanun yolu başvurusu" olarak tanımlanmaktadır. (Devrim AYDIN; Ceza Muhakemesi Kanunu'nda İtiraz, Barolar Birliği Dergisi, 2006, S.65, sh.63,64).

Çoğunluk kararındaki, itiraz konusu kuralda düzenlenen hususun, yargı yerlerinin bir isim altında daireler hâlinde çalışmalarında olduğu gibi mahkemelerin teşkilatlanmasına ilişkin "idari nitelikte" bir tercihten ibaret olduğu yolundaki gerekçeye katılmak mümkün olmamıştır. Genel olarak usul kuralları belirlenirken, düzenleme konusu hukuk alanı ve uzmanlık gözetilerek farklı düzenlemeler öngörülmesi mümkündür. Sözgelimi belirli ağırlıktaki suçlar yönünden ağır ceza mahkemeleri, icra iflas hukukundan kaynaklanan kimi uyuşmazlıklar için icra mahkemeleri bu idari teşkilatlanma ve tercih yetkisi ile kurulmuş ve bu mahkemeler arasındaki ilişkiler kanunda düzenlenmiştir. Sözkonusu mahkeme kararlarına itirazla ilgili olarak da itiraz konusu kuralda olduğu gibi kendi içerisinde bir denetim sistemi öngörüldüğü söylenebilirse de, buradaki durum farklıdır.

İtirazı incelemeye yetkili mercilerin düzenlendiği Ceza Muhakemesi Kanununun 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde, asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesinin, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesinin, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine ait olduğuna ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Burada asliye ceza mahkemesi kararlarına karşı itirazı inceleme yetkisinin yargı çevresindeki ağır ceza mahkemesine ait olduğu belirtilmekle birlikte, ağır ceza mahkemelerinin üstünde daha üst dereceli mahkeme bulunmaması nedeniyle zorunlu olarak, itirazı inceleme yetkisinin o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine ait olduğu ifade edilmiştir.

Yine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 353. maddesinde de, icra mahkemelerince verilen tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili mercilerin; icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daire, son numaralı daire için birinci daire, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde asliye ceza mahkemesi, icra mahkemesi hâkimi ile asliye ceza mahkemesi hâkiminin aynı hâkim olması hâlinde en yakın asliye ceza mahkemesi olduğu belirtilmiştir.

Ağır ceza mahkemesinin kararlarına karşı itirazların diğer ağır ceza mahkemeleri tarafından ve icra mahkemelerinin kararlarına karşı itirazların da yine icra mahkemelerince denetlenmesinin öngörülmüş olması, sözkonusu mahkemelerin üstünde bir "derece"nin, üst dereceli bir mahkemenin bulunmamasından doğan bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Adli teşkilatlanmada sulh ceza hakimliklerinden sonra asliye ceza hakimlikleri ve ağır ceza mahkemeleri bulunmaktadır. Hakimlik olarak teşkilatlanan bir merciin kararlarının itiraz yoluyla daha üst derecede bulunan asliye ve ağır ceza mahkemeleri tarafından denetimine olanak sağlanmasının daha güvenceli bir sistem olacağı ise izahtan varestedir. Bu nedenle, ağır ceza ve icra mahkemelerinin kararlarına itiraz için kanunda öngörülen itiraz mekanizması sulh ceza hakimlikleri açısından ölçü teşkil edemez. İlkinde buna imkan bulunmamakta iken, ikincisinde bu mümkündür ve önceki sistem bu dengelere göre kurulmuş iken itiraz konusu düzenleme ile farklı ve daha güvencesiz bir sistem tercihinde bulunulmuştur.

Düzenlemenin gerekçesinde ise, düzenleme sonrasında zaman içinde sulh ceza hakimliklerinin birbirleriyle olan etkileşimlerinin sağlanmasıyla birlikte koruma tedbirleri alanında verilen kararlarda ülke genelinde bir standart yakalanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Bu gerekçeye katılmak da güçtür. Zira, öncelikle koruma tedbirleri hakkında karar verme yetkisi zaten sulh ceza hakimliklerinde olduğundan standart bu hakimliklerinin verdiği kararlarla belirlenecektir. Standardın oluşturulması için bu kararlara itirazın da mutlaka sulh ceza hakimliklerine yapılması gibi bir zorunluluk sözkonusu değildir.

Öte yandan, soruşturma aşamasında arama, tutuklama, yakalama gibi temel hak ve özgürlüklerle yakından ilgili koruma tedbirleri hakkında karar verme yetkisine sahip bulunan sulh ceza hakimliklerinin etkileşimleri için öngörülen birbirlerinin kararlarını denetleme yetkisi bu hakimliklerin iç bağımsızlıkları açısından sorun oluşturmaktadır. Kaldı ki, koruma tedbirleri alanında verilen kararlarda ülke genelinde bir standart yakalanması gibi bir amaç da koruma tedbirleri hukukunun ilkeleri ile bağdaşmaz. Zira, koruma tedbirleri soruşturma konusu olaya, suça, şüphelinin öznel durumuna, olayın gerçekleştiği yere göre değişen ve subjektif olarak değerlendirilmesi gereken uygulama işlemleridir. Bu nedenle koruma tedbirleri ile ilgili ülke genelinde uygulanacak kurallar kanun ve alt mevzuatta belirlenirken, bunların özel durumlara uygulanması soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcıları ve hakimler tarafından gerçekleştirilecektir. Ülke genelinde tüm suçlar veya tüm sanıklar için bir standart yakalanması gibi bir amaç koruma tedbirlerinin bu özellikleriyle bağdaşmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında düzenlemenin haklı nedeni de bulunmamaktadır.

Belirtilen gerekçelerle, 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin itiraz konusu (3) numaralı fıkrasının (a) bendi Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır.

2. Anayasa'nın 19. Maddesi Yönünden Değerlendirme

Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasında "Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir." denilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkesin, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğu ifade edildikten sonra 6 bent halinde kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği haller tahdidi olarak belirtilmiştir. Buna göre "özgürlük kural", "özgürlükten mahrumiyet istisna"dır. Ayrıca 5. maddenin (1) numaralı fıkrasında özgürlükten mahrum bırakılabilecek istisnai haller sayıldıktan sonra (2), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarda özgürlükten mahrum bırakılmaya karşı bireylere sağlanması gereken güvencelere yer verilmiştir. Buna göre taraf devletler öncelikle ulusal hukuklarında özgürlükten mahrum bırakılmayı öngören durumları kanunla belirlemek sorumluluğundadır. Bu kapsamda ilgili kanun yeterince açık, ulaşılabilir ve sonuç olarak hukuk devletinin gereklerini karşılar nitelikte olmalıdır. Ancak ifade edilen kriterler yeterli olmayıp söz konusu kanunların ayrıca Sözleşme'ye de uygun olması gerekir. Bu çerçevede taraf devletler kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumları belirlerken, 5. maddenin (1) numaralı fıkrasında öngörülen istisnai haller dışında farklı bir istisna öngöremezler. Aksi bir durum taraf devletler açısından Sözleşme'nin açık ihlalini oluşturur. Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre, 5. maddenin temel amacı, bireylerin kamu otoriteleri tarafından keyfi biçimde özgürlüğünden alıkonulmasını engellemektir. Bu anlamda özgürlük ve güvenlik hakkı, demokratik bir toplumda temel hak ve aynı zamanda temel güvencelerden biridir. Bu nedenle, özgürlükten mahrum bırakılabilecek durumlar kesin olarak belirlenmeli ve bireyler için öngörülebilir olmalıdır. Ancak bu kriterler sağlandığında kamu otoritelerinin keyfi davranması engellenebilecektir.

Sözleşme'nin 5. maddesi kapsamında kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği istisnai hallerden biri, bir ceza soruşturması kapsamında suç işlediğinden şüphelenilen kişilerin makul gerekçelerin varlığı halinde yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulmasıdır (5/1/c). Bu fıkraya göre, kişiler ancak bir ceza soruşturması çerçevesinde, makul şüphelerin varlığı halinde yetkili adli mercii önüne çıkarılmak amacıyla özgürlüklerinden mahrum bırakılabileceklerdir. 5. maddenin (3) numaralı fıkrasında 5/1/c bendi uyarınca özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilerin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış bir kamu görevlisi önüne çıkarılması öngörülmüştür. Sözleşme'nin 5/3 fıkrası bu anlamda 5/1/c bendi uyarınca özgürlüğünden mahrum bırakılan kişiler için öngörülmüş resen işletilen/işletilmesi gereken ilk temel güvencedir. Söz konusu güvence hem soruşturma aşamasındaki yakalama ve gözaltı, hem de ceza kovuşturması aşamasında tutuklu yapılan yargılamalar için geçerlidir.

Diğer taraftan Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkesin tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa süre içinde karar verilmesini isteme ve eğer tutulma yasaya aykırı ise serbest bırakılmak için mahkemeye başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir (habeas corpus güvencesi). AİHM'ne göre Taraf Devletler, Sözleşme'nin 5/1-c bendine göre özgürlüğünden mahrum kılınma söz konusu olduğunda öncelikle 5/3 fıkrası kapsamında yapılan denetimde adil yargılanma hakkının içerdiği güvenceler en geniş anlamda sağlanmalıdır. Bu güvenceye, denetimi gerçekleştiren adli mercilerin etkinlik ve etkililik gibi bazı nitelikleri taşımaları da dahildir. Özellikle 5/1-c bendi uyarınca özgürlükten mahrum bırakılma söz konusu olduğunda bu güvenceler özel bir önem kazanmaktadır.

AİHM'e göre 5/4 fıkrası kapsamında yapılacak denetimde, denetimi gerçekleştiren adli merciin her şeyden önce yasayla yetkili kılınmış, bağımsız, tarafsız, hukuka uygunluk denetimi yapabilen ve hukuka uygunluk sağlanmadığı takdirde kişileri salıverme yetkisiyle donatılmış bir organ olması gerekir. Bu anlamda AİHM'e göre 5/4 fıkrası kapsamında yapılan denetim hem topluma hem de özel olarak ceza soruşturmalarında şüpheliye/sanığa güven vermelidir. AİHM'e göre söz konusu güvenin sağlanabilmesi için 5/4 fıkrası (habeas corpus güvencesi) kapsamında denetim yapan adli merciin bazı niteliklerinin bulunması zorunludur. AİHM kararları incelendiğinde, bu türden bir başvuru yolunda ve talebi inceleyecek yargı organında bulunması gereken nitelik ve özellikler, 5/1-c de dahil her türlü özgürlükten mahrum bırakma durumunda, şöyle sıralanabilir; "Habeas corpus güvencesi yargısal bir nitelik taşımalı ve somut olayın koşullarına uygun güvenceler sunmalıdır; denetim hukuka uygunluk (lawfulness - régularité) denetimi olmalı, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun bir yargılama yapılmalı, yargılama makul aralıklarla tekrarlanmalı ve kısa sürede sonuçlandırılmalıdır; Sözleşme'nin 5 § 1 c) hükmü kapsamındaki (ceza soruşturmaları çerçevesindeki) tutuklamalarda, tutuklu olan kişi makul aralıklarla dinlenilmeli ve hakkında verilen kararlar gerekçeli olmalıdır. Talebi inceleyen organ, her ne kadar adil yargılanma hakkını koruma altına alan AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerin tamamına sahip olmak zorunda olmasa da,bağımsızlık ve tarafsızlık ile, kanunla kurulmuş olma (doğal hâkim güvencesi) gibi temel yargısal niteliklerle donatılmış olmalıdır. Söz konusu yargılamada mahkemeye erişim hakkı, avukat yardımından yararlanma hakkı, tanık dinletebilme ve tanığı sorguya çekebilme hakkı gibi güvenceler koruma altına alınmalıdır; yargı organı sadece tavsiye niteliğinde görüş açıklama yetkisiyle donatılmış olmamalı, hukuka aykırılık halinde kişinin serbest bırakılmasına karar verme yetkisine de sahip olmalıdır. Sonuç olarak, ilgili, hâkim tarafından etkili bir şekilde dinlenilmeli, habeas corpus yargılaması kişiye teori ve pratikte makul bir başarı şansı ya da ümidi sunmalıdır; aksi halde söz konusu başvuru yolu etkili ve tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olarak değerlendirilmeyecektir"(Mehmet Öncü, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Tutuklama(1): Tutuklulukta Makul Süre", Haşim Kılıç'a Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Cilt 1, Ankara 2015 s.1596-1598). Sözkonusu nitelikler belirtilmek suretiyle gözetilen amaç, diğer istisnai haller de dahil olmak üzere Sözleşme'nin 5/1/c kapsamında özgürlüğünden mahrum bırakılan bireylere etkili bir denetim yolu sunmaktır.

Anayasa'nın "kişi hürriyeti ve güvenliği" başlıklı 19. maddesinin, Sözleşme'nin "özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı 5. maddesiyle hem lafzı, hem de içeriği ve amacı itibariyle hemen hemen aynı olduğu gözlenmektedir. Söz konusu benzerlik Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrası ile Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası için de geçerlidir. İlgili fıkralar hem lafzı, hem de içeriği ve amacı itibarıyla aynıdır. 19. maddenin 8. fıkrası uyarınca: "Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir". Her iki fıkrayla öngörülen güvencelerin amacı, özgürlüğünden mahrum bırakılan bireylere özgürlüklerini savunabilecekleri ulaşılabilir, makul başarı şansı veren ve bireylerde/sanıklarda güven duygusu oluşturabilen etkili bir yargısal denetim olanağı vermek, böylelikle kamu otoritelerinin keyfi biçimde kişileri özgürlüklerinden alıkoymasını engellemektir.

5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin itiraz konusu (3) numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasında öngörülen güvenceler çerçevesinde değerlendirildiğinde, öncelikle ilgili (a) bendi ile getirilen tutukluluğa itiraz yolunun kapalı devre işleyen yapısı nedeniyle bireyler açısından makul başarı şansı veren ve şüpheli/sanıklarda güven duygusu oluşturabilen etkili bir yargısal denetim olanağı sunmadığı görülmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere bir yerde iki tane sulh ceza hakimi bulunuyorsa, ikisi birbirinin kararını denetlemekte ve onaylamaktadır. Bu itibarla, hâkim itiraz başvurusunu karara bağlarken kendi kararlarını denetleyen bir makamın kararlarının denetimini yaptığının bilinciyle hareket etmektedir. Bu açıdan itiraz başvurusunu değerlendiren sulh ceza hâkimlikleri arasında bir kısır döngü gerçekleşmekte ve bu kısır döngü/kapalı devre sistemi sulh ceza hâkimliklerinin kararlarına karşı benimsenen itiraz usulünün "etkili olmayan ve görünüşte bir denetim" olmasına yol açmaktadır.

Böylece getirilen itiraz sistemi ile tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına en ağır müdahaleyi içeren bir koruma tedbirinin farklı bir bakış açısıyla daha güvenceli üst bir merciin denetiminden geçirilmesi olanağı ortadan kaldırılmıştır. Zira değişiklikten önceki sistemde itirazlar asliye ceza mahkemeleri ile bazı durumlarda ağır ceza mahkemelerince karara bağlanmaktaydı. Böylelikle tutuklama kararlarının "daha yüksek güvence sunan üst dereceli mahkemelerce farklı bakış açısıyla" gözden geçirilmesi olanağı sunulmaktaydı. Bu şekilde kişilere daha güvenilir bir denetim imkânı verilmekteydi. Oysa getirilen düzenleme ile kapalı devre bir sistem oluşturularak tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına en ağır müdahaleyi içeren koruma tedbirinin farklı mahkemelerce farklı bakış açılarıyla denetimden geçirilmesi olanağı kaldırılmıştır.

Sonuç olarak, Anayasa'nın 19. maddesinde öngörülen temel güvenceleri sağlamayan, kabul edilebilir haklı bir hukuki neden olmaksızın tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına en ağır müdahaleyi içeren koruma tedbirinin farklı ve daha üst mahkemelerce farklı bakış açılarıyla denetimden geçirilmesi olanağını ortadan kaldıran, "iç körlük" olasılığının yüksek olması nedeniyle kişisel önyargı/tercihlerin kararlara yansıması ve teknik-hukuki hataların yapılması riskini oldukça artıran, bu nitelikleriyle toplumda ve özel olarak ceza soruşturmalarına muhatap bireylerde güven duygusunu zedeleyen itiraz konusu düzenleme Anayasanın 19. maddesine de aykırıdır.

Yukarıda ifade edilen gerekçelerle, 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin itiraz konusu (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin, Anayasa'nın 2., 19. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadık.

KARŞIOY GEREKÇESİ

5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin itiraz istemine konu (3) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sulh ceza hâkimliğinin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi usulü düzenlenmektedir.

İtiraz usulünün etkili bir kanun yolu olarak değerlendirilebilmesi için, öngörülecek kuralın "belirli" ve sanık haklarını yeterince güvence altına alan bir içerikte bulunması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de konuya ilişkin kararlarında, etkili olmayan bir itiraz usulünün "sözleşme" hükümleri ile bağdaşmayacağını ifade etmektedir.

Anayasa Mahkemesi, 3717 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (halen mülga) 10. maddesindeki "yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir." şeklindeki kuralı Anayasa'ya aykırı görmemiş (Any. Mah.nin 4.7.2013 tarih ve E.2012/100, K.2013/84 sayılı kararı); keza 2004 sayılı Kanun'un "icra mahkemesinin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edilebilir. Mahkeme itirazı incelemesi için dosyayı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesi bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması halinde asliye ceza mahkemesine, icra mahkemesi hakimi ile asliye ceza mahkemesi hakiminin aynı hakim olması halinde ise en yakın asliye ceza mahkemesine gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir." şeklindeki kuralı Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. (Any. Mah.nin 1.11.2012 tarih ve E.2011/64, K.2012/168 sayılı kararı) Ne var ki birinci kararın incelenmesinde, itiraz istemine konu kuralla bir nebze benzerlik bulunduğu ilk nazarda anlaşılmaktaysa da; Anayasa'ya aykırı görülmeyen o kuralda (3713 sk. madde.10) "özgürlük hâkimi"nce verilen karara karşı yapılacak itirazda diğer hangi "özgürlük hâkimi"nin görevli olduğu belirtilmemekte ve işin doğası gereği (UYAP'daki tesadüfi sıraya göre) bu durum sanık hakları yönünden esaslı bir güvence oluşturmaktadır. İkinci kararın incelenmesinde ise "birden fazla Daire" şeklinde teşkilatlanan icra mahkemeleri söz konusu olup, iptali istenen kural da "koruma tedbirleri" olmayıp sadece "tazyik ve disiplin hapsi" ile sınırlıdır. Oysa itiraz istemine konu kural tüm ülke çapında teşkilatlanan "sulh hakimliklerini" düzenlemekte ve neredeyse tüm koruma tedbirleri konusunda (telefon dinleme, teknik takip vb. hariç) büyük yetkileri haiz olacak anılan mahkemelerin bu konularda verecekleri kararlara vaki itirazlarda, yine hangi sulh hakimliğinin görevli olacağı hüküm altına alınmaktadır. Sulh ceza hakimliklerinin "daire" şeklinde teşkilatlanmayıp her birinin müstakil birer yargı yeri oldukları kuşkusuz olduğuna ve "itiraz" üzerine diğer sulh hakimliklerinden hangisinin görevli olacakları işin doğasına (UYAP sırasına) uygun şekilde belirlenmediğine göre, bu durumun yukarıda işaret edilen mahkememiz kararlarındaki kural ve olgularla paralellik göstermediği açıktır. Şu halde, incelenen kuralın diğer kararlara konu kurallarla bir ayniyet ve benzerliğinin bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sulh ceza hakimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesinde, kural olarak "numara olarak kendisini izleyen" sulh ceza hakimliğinin görevli olacağı ilkelerini benimseyen kuralın, sanık hakları yönünden yeterince bir güvence sağlamadığı, belirlilik (dolayısıyla hukuk devleti) ilkesi ile örtüşmediği, etkili bir kanun yolu olarak nitelendirilemeyeceği, dolayısıyla Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri uyarınca Anayasa'ya uygun düşmediği ve iptali gerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY YAZISI

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının 6545 sayılı Kanun'un 74. maddesiyle değiştirilen (a) ve (b) bentlerinde, sulh ceza hakimliği kararlarına karşı itirazların incelenmesi için yetkili merciler düzenlenmiştir.

Düzenlemelere göre, sulh ceza hakimliklerinin kararları, itiraz halinde yine sulh ceza hakimlikleri tarafından incelenecek olup, itiraz mercilerinin hangileri olacağı da önceden belirlenmiştir. Ayrıca, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hakimliğinin, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemeyeceği belirtilmiştir.

Ceza hukukunun temel kurumlarından olan itiraz kurumunun temel amacı, bir hakim veya mahkeme tarafından verilen ve çoğunlukla temel hak ve özgürlüklere müdahale eden veya sınırlayıcı sonuçları olan kararların, olaya ilişkin değerlendirmeyi yapan ve belli bir kanaate ulaşan hakim veya mahkemeden farklı bir gözle ve tarafsızlıkla bir kez daha gözden geçirilmesi, ilk hakim veya mahkemenin kararından daha farklı bir sonuca ulaşılır ise o kararın kaldırılmasıdır.

İtiraz sonucu verilen kararlar kesindir. Bu nedenle itiraz merciinin, en az ilk kararı veren hakim veya heyet kadar donanımlı, deneyimli ve tarafsız olması gerekmektedir. Aynı düzeydeki yargı organları arasında itirazen yapılan ve kesin sonuca bağlanan incelemelerin Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi standartlarını gözetecek şekilde yapılmasının sağlanması, yasa koyucunun görevidir. Nitekim temyiz incelemesi bakımından da aynı evrensel esaslar geçerlidir. Türkiye henüz taraf olmamakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 1. maddesinde, bir ceza mahkumiyeti alan herkesin, bu mahkumiyet veya cezanın daha üst bir mahkemece incelenmesini isteme hakkına sahip olacağı öngörülmüştür. Bir mahkumiyetin tekrar incelenmesinin, tarafsız olmak koşuluyla, cezayı verenden daha üst bir mahkemece incelenmesi, temyiz kurumunun mahiyeti icabıdır ve genel kabul gören, evrensel bir ceza hukuku ilkesidir. Aynı mantığın ve tekrar inceleme kurumunun niteliğinden kaynaklanan bu özelliğin, bir başka kanun yolu olan itiraz kurumu bakımından geçerli olmadığı söylenemez. Hukukun evrensel ilkelerini Anayasa hükümleri ile birlikte gözetmesi gereken yasa koyucunun bu konuda geniş bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 142. maddesinde yer alan, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hükmünün, itiraz merciinin üst düzeyli yargı organları varken, yasa koyucunun bunu istediği herhangi bir biçimde çözüme bağlamakta takdir yetkisine sahip bulunduğu şeklinde anlaşılamayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle düzenlemenin, Anayasa'nın 2., 36. ve 142. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyim.

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT