Özet: Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan CMK’nın 135. maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin yerel mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde ticareti suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen TCK’nın 188. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulü isabetlidir.

Sanıklar Serhan ve Harun'un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçun-dan 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis, Mustafa, Ramazan, İrfan ve Mevlüt Hakan'ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı Kanunun 220/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı Kanunun 188/1, 188/4, 188/5 ve 52. maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re'sen temyize tabi olan hükmün sanıklar Mevlüt Hakan ve Mustafa ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesiüzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayı ile;

"A) Sanıklar Harun ve Serhan hakkında 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma' suçundan; sanıklar Mevlüt Hakan, Mustafa, Ramazan ve İrfan hakkımla ise 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçundan kurulan I mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gerçek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç  bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somut taştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumdu iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'uyuşturucu  madde ticareti yapma' suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak  'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. 'Suç j işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' ve dolayısıyla 'suç işlemek için kurulan örgüte üye olma' suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi',

B) Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme 'suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanık Serhan hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçu ile ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26.08.2010 TARİHLİ İddianamesi ile kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- Sanık Harun'un, isnat edilen suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık Mevlüt Hakan ile uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık Harun hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması,

3- Sanıklar hakkında ki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61. maddesinin yed inci fıkrası uyarınca 'otuz yıldan fazla olamayacağının' dikkate alınmaması,

4- TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan 'velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri' açıcından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; "TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar" sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması,

C) Sanıklar Ramazan ve İrfan hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

1- Sanıkların, diğer sanıkların 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece 'ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama' suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan hüküm kurulması,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,

3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 'otuz yıldan fazla olamayacağının' dikkate alınmaması,

4- TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan 'velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri’ açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanınca ya kadar süreceği gözetilmeden; 'TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından İse hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar' sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar Ramazan ve İrfan hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri Y. Kocamış ve Ş. Şen; "...Sanıklar Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika'ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye'ye iade edilmiş, konteynerler 11.05.2006 tarihinde Mersin limanına gelmiş, sanıklar yasal işlemleri gerçekleştirip, konteynerleri boşaltarak içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri tekrar yurt dışına gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

Sanıklardan Harun Hollanda'da yaşamakta ve İşçilik yapmaktadır. Sanıklardan Serhan ve Mevlüt Hakan Hatay ili Dörtyol ilçesindeki narenciye paketleme tesisinin işleticileri, Mustafa da çalışanlarıdır.

Sanıklardan Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa konteynerlerin Mersin limanına geldiği tarihten itibaren uyuşturucuların geri alınabilmesi için yoğun bir çaba içine girmişlerdir. 25.05.2010 tarihinde sanık Mustafa 'bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar' diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak İncelemeden bahsetmiştir. 27.05.2010 tarihinde Mustafa ile Serhan arasında yapılan görüşmede Serhan'ın 'Şimdi Pazartesiye' mi kaldı, ikisi de mi soğan alim di mi' dediği, Mustafa'nın da 'büyük ihtimalle yarın Cuma' dediği, bu görüşmede de Serhan'ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda Mustafa'dan bilgi aldığı, 28.05.2010 tarihinde Mevlüt'ün yurtdışında bulunan Yüksel isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması ile İlgili bilgi verdiği, 31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, Mevlüt Hakan, Serhan ve Mustafa arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde Mustafa'nın Orhan'a 'He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani' diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

Serhan, Mustafa ve Mevlüt Hakan, olayın başından itibaren birlikte harı' kot etmişler, Mustafa bu görüşmeler boyunca her safhada Serhan'ı bilgilendir iniş, Serhan'da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan'ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda Mustafa'ya talimatlar verdimi, Mevlüt Hakan'ın da yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmadın organize eden Harun ve Yüksel'le görüştüğü bu görüşmeler hakkında Mustafa'ya bilgi verdiği, Mustafa'nın da bu bilgileri Serhan'a aktardığı görülmektedir. Serhan'ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurtdışındaki gelişmeler hakkında Mustafa'nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin Serhan olduğu, Mevlüt Hakan ve Mustafa'nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık Mevlüt Hakan yurt dışında bulunan Harun ve açık kimliği teshil edilemeyen Yüksel ile görüşmeler yapmıştır. 01.06.2010 tarihinde saat 10.32'de Mevlüt Hakan 'abi Yüksel beni arasın mutlaka' diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20'de Mevlüt Hakan yurtdışı telefon numarasından Harun'u aramış 'abi mesaj çektim aldın mı' demiş, Harun’da 'aldım telefonu kapalı' demiştir. Aynı tarih saat 14.36'da yapılan görüşmede Harun, Mevlüt Hakan'a 'senin numaram gönderdim, bana cevap gelmedi’ demiş, 18.48'de Mevlüt Hakan mesaj çekmiş, 'abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Yüksel'in' demiş, 19.09'daki görüşmede Harun 'onu aradığını telefonun açılmadığını' söylemiş, 19.17'de Mevlüt Hakan ile Yüksel görüşmüş, Mevlüt Hakan'a 'dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, ta/o' olduğunu Yüksel'in de 'abi iyide ben şirketi devrediyorum' dediği görülmüştür.

Harun 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşmede Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa'nın yakalanmasından bahsettiğinden, Harun'un Serhan liderIiğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

Yüksel ile irtibatı sağladığı, suça TCK'nın 37. maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır. 

Mevlüt Hakan'la Harun ve Yüksel'in telefon görüşmeleri ile mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir. 25.05.2006 tarihinde Harun'un Mevlüt Hakan'a çektiği mesajda 'Hakan abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecek ler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz ikide bir' dediği, 28.05.2006, saat 18.03'de yapılan görüşmede Yüksel'in 'yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk', Mevlüt Hakan'ında 'çürük var mı' Yüksel'in 'tek tük var, o da normal' dediği, ay m gün saat 18.48'de yapılan başka bir görüşmede de Mevlüt Hakan'la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.

Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün

25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcı Vekilliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. sayılı Yasa ile yetkili) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı 'şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı' gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,

Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme karan alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcı Vekilliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile 'şüphelilerin eylemlerinin CMK'nın 250/1. maddesi kapsamında kaldığı' gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK 250. maddeye göre) göndermiştir.

Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları 'örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı' suçundan dolayı verilmiş, İletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin 'örgütü kuran veya yöneten' hangi şüphelinin 'örgüte üye olan' konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.

TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üye olan arasında ayırım yapılmadan 'suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi' hali öngörülmüştür.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde 'uyuşturucu madde ticareti yapma suçu' nedeniyle değil, aksine 'örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan' dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK'nın 135. maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakamesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıf ile kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek CMK'da başta 226. madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK'daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadır. Kaldı ki; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

İletişimin tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları CMK 135. maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi gereğince değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;

 

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar Harun ve Serhan hakkında 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma', sanıklar Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 61/7 ve 53. maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;

"Dairenin incelemeye konu ilamının A ve B bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar Serhan, Harun, Mevlüt Hakan, Mustafa hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının A bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin teşkil edilmiş bir örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir' şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun'un 6. fıkrası 'Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

...8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

7. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla İletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.'

Buradaki düzenlemenin 6. bendinde de açıklandığı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun'un bu düzenlemesine de aykırıdır.

Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk ' ...yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile teknik takip destekli çalışma yapılması' şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcıvekilliği)'dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi'nin 2012/9688 esas (Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında CMK'nın 250.maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, 'Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup CMK'nın 250. de ve 135'de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili... 1 biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak CMK 250. madden! veya TMK'nın 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi'nıtc yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı w dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK'nın 220. maddesine, hem de TCK'nın 188/3-4-5, maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK'nın 12.06.200/ tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK'nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK'nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK'nın 188/5. maddesi ne göre artırılması için de delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' ve dolayısıyla ‘suç işlemek için kurulan örgüte üye olma' suçlarının unsurlarının oluşmadığı' şeklindedir. Bu kabulde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 

 

İneklemesinden kaynaklanan cezai Demoraj bedellerini ödeyerek tekrar tasarruflarına aldıkları ve bu uyuşturucu maddeyi Hollanda ülkesine yeniden nakletmek üzere hazırlık içerisine girdikleri, Hollanda ülkesinde yasal yük ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim alacak şahısların; Hollanda ülkesinde mukim olan ,ancak 04.06.2010 tarihi itibarıyla İstanbul ilinde bulunan Harun ile Hollanda ülkesinde mukim 3... numaralı telefonu kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen Yüksel isimli şahıs ve 3... - 3... numaralı telefonları kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen şahıs olduğu, bu arada teknik takip destekli fiziki takip faaliyetleri ile konteynırların fiziki takiplerinin yapıldığı,

26.05.2010 tarihinde sanık Mustafa, M. Hakan ile yaptığı görüşmede 'bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar' diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

27.05.2010 tarihinde Mustafa ile Serhan arasında yapılan görüşmede Serhan'ın 'Şimdi Pazartesiye mi kaldı, i kişide mi soğan alim di mi' dediği, Mustafa'nın da 'büyük ihtimalle yarın Cuma' dediği, bu görüşmede de Serhan'ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda Mustafa'dan bilgi aldığı,

28.05.2010 tarihinde Mevlüt Hakan'ın yurtdışında bulunan Yüksel İsimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması İle ilgili bilgi verdiği,

31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, Mevlüt Hakan, Serhan ve Mustafa arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konulundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde Mustafa'nın Serhan'a 'He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani' diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

Serhan, Mustafa ve Mevlüt Hakan, olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, Mustafa bu görüşmeler boyunca her safhada Serhan'ı bilgilendirmiş, Serhan'da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan'ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda Mustafa'ya talimatlar verdiği, Mevlüt Hakan'ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden Harun ve Yüksel'le görüştüğü bu görüşmeler hakkında Mustafa'ya bilgi verdiği, Mustafa'nın da bu bilgileri Serhan'a aktardığı görülmektedir. Serhan'ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında Mustafa'nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin Serhan olduğu, Mevlüt Hakan ve Mustafa'nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık Mevlüt Hakan yurt dışında bulunan Harun ve açık kimliği test m edilemeyen Yüksel ile görüşmeler yapmıştır.

01.06.2010 tarihinde saat 10.32'de Mevlüt Hakan 'abi Yüksel beni anısın mutlaka' diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20'de Mevlüt Hakan yurtdışı telefon numarasından Harun'u aramış 'abi mesaj çektim aldın mı' demiş, Harun'da 'aldım telefonu kapalı' demiştir. Aynı tarih saat 14.36'da yapılan görüşmede Harun, Mevlüt Hakan'a 'senin numaram gönderdim, bana cevap gelmedi' demiş,

18.48'de Mevlüt Hakan mesaj çekmiş 'abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapılı Yüksel'in' demiş, 19.09'daki görüşmede Harun 'onu aradığını telefonun açılmadığını' söylemiş, 19.17'de Mevlüt Hakan ile Yüksel görüşmüş, Mevlüt Hakan',1 'dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, tazv1 olduğunu, Yüksel'in de 'abi iyide ben şirketi devrediyorum' dediği görülmüştür.

Harun 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşmede Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa'nın yakalanmasından bahsettiğinden, Harun'un Serhan liderIiğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

Yüksel ile irtibatı sağladığı, suça TCK'nın 37. maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

Mevlüt Hakan'la Harun ve Yüksel'in telefon görüşmeleri ile mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

25.05.2006 tarihinde Harun'un Mevlüt Hakan'a çektiği mesajda 'Hakan abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz iki de bir' dediği,

28.05.2006, saat 18.03'de yapılan görüşmede Yüksel'in 'yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk', Mevlüt Hakan'ında 'çürük var mı' Yüksel'in 'tek tük var, o da normal' dediği, aynı gün saat 18.48'de yapılan başka bir görüşmede de Mevlüt Hakan'la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre sanık Serhan liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir. Ayrıca bu görüşmelerden sanık Harun'un sadece gönderilecek olan bu dosyanın konusu olan uyuşturuculardan hariç daha önce gönderilen diğer uyuşturucu maddelerin pazarlanması konusunda da bu sanıklarla birlikte hareket ettiği görülmektedir.

Ayrıca bu dosyada ele geçirilen madde miktarı ve organizasyonun biçimi ı h' dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin kısa süreli ve tesadüfi bir araya gelmeler ile bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışına da aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, fiziki takip tutanakları, ele geçirilmemiş olsa dahi daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri bu dosya kapsamındaki eroin yakalandıktan sonra yine sanık Serhan'ın yöneticiliğinde eroin gönderme faaliyetinde bulunmaları ve bu maddenin de bu dosyanın yargılamasının devam ettiği 18.09.2010 tarihinde yakalanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar Harun ve Serhan hakkında 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma', sanıklar Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 61/7. ve 53. maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 5524-4984 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK'nın 135/6. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nın 188/5 ve 220/1-2 maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığı,  

2- Sanık Harun'un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

ABD'nde uyuşturucu suçundan cezaevinde yatan ve 2007 yılında ülkemi ze iade edilen Hakkı'nın yeni organizasyona girerek İran'dan temin ettiği yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi ülkemiz üzerinden Avrupa'ya naklettiği şüphesiyle Ankara Özel Görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, incelemeye konu dosyanın sanıklarının yeni bir suç örgütü oluşturarak ülke içerisinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri Avrupa ülkelerine ihraç etmeye çalıştıkları iddiasıyla bu sanıklar yönüyle soruşturmanın ayrıldığı,

Soruşturma kapsamında sanıkların örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi hakimliğinden iletişim denetlenmesi kararları talep edildiği,

Özel Görevli Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerine uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK'nın 135/1-6. Maddesi uyarınca sanıkların bir kısım telefonları yönüyle iletişimlerinin denetlenmesine karar verildiği,

Sanıkların suç tarihinden önce Hollanda'ya gönderdikleri ve içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu belirlenen greyfurtun bir kısmının bozulmuş olması nedeniyle Hollanda makamlarınca geri gönderilmesi sonrasında sanıkların uyuşturucu maddeyi bu kez Hollanda'ya soğan içerisinde gönderecekleri bilgisi* ne ulaşılması üzerine 04.06.2010 tarihinde Mersin Limanında sanıklar Serhan ve Mevlüt Hakan tarafından kiralanmış olan depoda yapılan aramada toplam 61 paket halinde 313,451 kg uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ayrıca sanıklar Mevlüt Hakan, Mustafa, Ramazan ve İrfan'da arama sonrasında yakalandığı, Sanıklar Serhan ve Harun'un ise daha sonra yakalandığı,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.07.201(1 günlü bilirkişi raporunda, aramada ele geçirilen uyuşturucu maddenin eroin olup, net 183,671 kg olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık Serhan özetle; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt ile bir alakasının olmadığını, Dörtyol'daki B... fabrikasını Mevlüt Hakan ile birlikte kiralayarak, narenciye paketleme işi yaptıklarını, sanıklardan Mustafa'nın fabrika çalışanı, Ramazan'ın amcasının oğlu, İrfan'ın kardeşi olduğunu, sanık Harun'u ise tanımadığını, Mevlüt Hakan ile bir kez İngiltere'de piyasa araştırması yapmak için niyetlendiklerini, ancak vize verilmeyince Hollanda'ya yöneldiklerini, orada *1 gün kaldığını, herhangi bir iş yapmadan geri döndüğünü, Mevlüt Hakan'ın ise daha sonra Almanya'ya geçtiğini, orada ne yaptığını bilmediğini, fabrikada soğan işleri de yaptıklarını, Hollanda'ya gönderilen greyfurtların da fabrikalarında paketlenmiş olduğunu, daha sonra geri gönderildiğini duyduğunu, ancak olay hakkında bilgisinin olmadığını, Mersin'e gönderilen soğanların Mevlüt Hakan'ın talimatı ile gönderildiğini, Mersin Y... H... bulunan ... Blok No:... sayılı depoya hiç gitmediğini, burada bulunan uyuşturucu ile herhangi bir ilgisinin olmadığını belirtmiş,

Sanık Mevlüt Hakan özetle; suçlamaları kabul etmediğini, sanıklardan Serhan'ın şirketinin ortağı olduğunu, Dörtyol'da faaliyet gösterdiğini, sanık Mustafa'nın firmasının elemanı, sanıklar Ramazan ve İrfan'ın ise fabrikada işçi utarak çalıştıklarını, sanık Harun ile iş gereği Hollanda'ya gittiğinde tanıştığını, Hollanda'ya gönderdikleri greyfurtların usulüne uygun olarak yurt dışına gönderildiğini, Hollanda gümrüğünde %3 ü aşkın kısmının bozuk olduğunun tespiti ile yeniden Türkiye'ye gönderildiğini, bozuk greyfurtları gümrükten alarak çöp boşaltma alanına götürdüklerini, yapılan operasyonda ele geçirilen uyuşturucu ile bir İlgisinin bulunmadığını, uyuşturucunun ele geçirildiği Mersin Y... H… Blok No:... numaralı depoyu kendisinin kiraladığını, ancak ele geçen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini ifade etmiş,

Sanık Mustafa özetle; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini, sanık Mevlüt Hakan'ın patronu olduğunu, sanıklar Serhan, Ramazan ve İrfan'ı aynı fabrikada çalıştıkları için tanıdığını, sanık Harun'u ise tanımadığını, Dörtyol'da bulunan sanık Mevlüt Hakan'ın sahibi olduğu B... isimli narenciye paketleme fabrikasından yurt dışına gönderilen, .ancak bozuk olduğu için geri çevrilen greyfurtları boşaltmak için olay günü Mersin'e geldiğini, sanıklar Ramazan ve İrfan ile birlikte tırları boşalttıklarını, sanık '.cihan ile hiçbir ilişkisinin olmadığını, sanıklar Serhan ve Mevlüt Hakan ile yaptığı telefon konuşmaların işle ilgili olağan konuşmalar olduğunu, uyuşturucuyla lılr ilgisinin bulunmadığını dile getirmiş,

Sanıklar Ramazan ve İrfan özetle; suçlamaları kabul etmediklerini, patronları olan sanık Mevlüt Hakan'ın çağırması üzerine Mersin'e tırlarda bulunan bozuk greyfurtları boşaltmak için geldiklerini, sadece tırları boşalttıklarını, ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgilerinin olmadığını, kime ait olduğunu bilmediklerini, sanık Serhan'ın akrabaları olduğunu, sanık Mustafa'yı Dörtyol'da bulunan fabrikada gördüklerini, olay günü de tırları boşaltırken olay yerinde olduğunu, sanık Harun'u ise tanımadıklarını belirtmişler,

Sanık Harun ise özetle; Hollanda'da işçi olduğunu, iznini geçirmek için Türkiye'ye geldiğini, sanıklardan yalnızca Mevlüt Hakan'ı tanıdığını, Mevlüt Hakan'ın Hollanda'ya geldiğinde işlettiği oto yıkama işyerine geldiğini, orada tesadüfen tanıştıklarını, sonrasında bir kez telefonla kendisini aradığını, başka bir ilişkisinin olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin olmadığını, Mevlüt Hakan ile bir kez görüştüğünü, İstanbul'da iken kendisini Hollanda telefonundan aradığını, bu nedenle Mevlüt Hakan'ı aradığını, Yüksel'i bulamadığını kendisine ulaşıp ulaşamayacağını sorduğunu, İstanbul'da olduğunu, Yüksel'i bulamayacağını söylediğini, (X) kişiyle yapılan konuşmayı hatırlamadığını, belgelerde Hollanda'da oturduğu yazılı olan Yüksel isimli kişinin Mevlüt Hakan ile Hollanda'da iş yerine gelen kişi olduğunu, soyadını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza mahkemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestimi ilkesi ile hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesini!) amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin hm türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delilli' ispat edilebilir "şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme Hu ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza mahkemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin ya saklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasaklarl1 denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

  5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kapmında gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamakta kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, irkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu He elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açı bilir. Burada her şekli aykırılık ay m zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptanı ı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusu dur."{Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmu*, Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, /. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/ Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK'nın 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların içeriği ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137. maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ile ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası; "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3) (İlgili fıkra 5560 sayılı Kanunun 45. madde¬si ile yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı TCK'nın 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir.)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde

315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle i'm bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle İMİ tedbire başvurulması mümkündür.

Aynı Kanunun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı CMUK'nda yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.19‘)y tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmesiyle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ce/n Genel Kurulunun 13.06 2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 138. maddesinin ikim fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

Anılan Kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, ileti-şimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yor verilmemiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi" başlıklı 250. maddesinin; "Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler w1 Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür" şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrası ile aynı Kanunun "Soruşturma" başlıklı

251. maddesinin; "250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır" şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı CMK'nın soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 250 ve 251. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişimin denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin yerel mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak 1983 düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanman ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabul!) ile sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK'nın 135/6. maddesi uyarınca hakim katan ile uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nın 188/5 ve 220/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulü ile hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle eldi edilen delil olarak kabulü ile hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendin de belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK'nın 220. madde sinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönüyle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Birinci uyuşmazlık konusu yönüyle çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulü ile sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık Harun'un eyle minin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık Harun'un uyuşturucu madde ihracı suçuna asil fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir

Sonuç:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurulmak suretiyle yerel mahkeme kararındaki tüm hükümlerin Yargıtay

10. Ceza Dairesince yeniden incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.