Rahmi
Rahmi
05 Aralık 2015 Cumartesi 10:09
HAGB, doğrudan oluşan zararın giderilmesi

"İçtihat Metni"

Tebliğname: 2013/332943
Mahkemesi : BAKIRKÖY 28. Asliye Ceza
Günü : 19.06.2013
Sayısı : 177-746
Davacı : K.H.
Katılan : Bahçelievler Belediye Başkanlığı
 
Sanık : A.. U..
Temyiz Eden : Sanık müdafii
İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık A.. U..'nın 5237 sayılı TCK'nun 184/1, 62, 50/1-a maddeleri uyarınca 15.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin, Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2009 gün ve 1178-1171 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 18606-2565 sayı ile;
 
"Sabıkasız olan, sanığa yükletilen, kendi arsasına bina yapmak suretiyle imar kirliliğine neden olma suçunda, kamunun uğradığı maddi (somut) bir zarar bulunmadığı ve TCK'nun 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıhükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmayacağı gözetilmeden, yasal olmayan gerekçeyle sanık hakkında CMK'nun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 19.06.2013 gün ve 177-746 sayı ile;
 
"... mahkememiz CMK'nun 231/6. maddesindeki şartların oluşmamasını HAGB kararı uygulanmaması nedeni görmüş, ancak mahkememiz CMK'nun 231/6. maddesindeki şartların oluşup oluşmadığını tespit ederken sanığa bu suçlar için etkin bir pişmanlık müessesesi olan TCK'nun 184. maddesine müracaat edip etmediğini belirleyici olarak gözönü etmiş, her ne kadar yüksek daire iş bu suçun işlenmesiyle kamuya doğrudan zarar verilmediği saptamasını yapmış ise de, bu saptamaya katılmak mümkün görülmemiş, zira sanık ve bu neviden suçları işleyenlerin eylemleri ile İstanbul dünya arenasında en fazla imar kirliliği oluşturulan ve hatta Avrupalıların 'mimarların değil, ama halkın inşa ettiği şehir' sıfatı ile andıkları bir şehir haline gelmiş ve bu anılmayı bir tarafa bir yana bıraksak ve bundan kamu için doğrudan bir zararın doğmadığını kabul etsek bile, ki mahkememiz her imar kirliliği için kenti çirkin göstermesi nedeniyle doğrudan bir zararın oluştuğunda ısrarcıdır, sanığın iş bu imar kirliliği nedeniyle elde ettiği ruhsatsız alanın Bahçelievler gibi rantın çok yüksek olduğu bir ilçede 230 metrekare olduğu, iş bu alanın tamamen ruhsata aykırı olarak elde edildiği, sanığın elde etmiş olduğu bu alanı ruhsata tabi hale getirmediğinden yapmış olduğu satışları bu alanı satışa konu etmeksizin sattığı/satacağı, dolayısıyla satış üzerinden alınan vergilerin bu alanın hesaba katılmamış olması nedeniyle hesap edilmiş olmasından ötürü açık bir vergi kaybının oluştuğu tartışmasız olduğu, bununda kamu için açık bir doğrudan maddi zarar olduğu tereddütsüz bulunmuş,
 
Keza mahkememiz CMK'nun 231/6. maddesindeki şartların oluşmadığını kabul ederken kentlerin imar kirliliğine sebebiyet veren ve bu kirliliği TCK'nun 184/5. maddesi kapsamında giderme imkanı verilen sanığın kendi karı ve menfaati için hiç böyle bir çabanın içerisine girmediği, toplum hayatının sağlık işaretlerinden olan her açıdan ama özellikle mimari açıdan göze hoş gelen, yaşanabilir, güzel ve düzenli şehirler yaratma hususundaki kamu amacını görmezlikten geldiği, tamamen ekonomik çıkarları doğrultusunda hareket edip, toplum ile bir arada toplum menfaatini gözeterek yaşama bilincini önemsemediği, kendisi için sağladığı ekonomik çıkardan yargılama aşamasında imar kirliliklerini gidermek suretiyle vazgeçebilme fedakarlığına da yanaşmadığı, iş bu nedenlerle sanığın duruşmalarda mahkememizce gözlemlenen bu nitelikleri nedeniyle bu neviden yeniden başka suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde kesinlikle kanaat oluşmamış ve hakkında HAGB kararı tesisi cihetine gidilmemiş, dolayısıyla esasen tam da yüksek dairenin bozma ilamında belirtildiği üzere sanığın kendi menfaatine hareket eden kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamış olduğundan yüksek dairenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamıştır..." gerekçesiyle önceki
 hükümde direnmiştir. 
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.12.2014 gün ve 332943 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 5237 sayılı TCK'nun 184. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında CMK'nun 231. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesinde yer alan düzenleme karşısında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
 
08.06.2007 tarihli yapı tatil tutanağına göre B.. B.. sınırları içerisinde yer alan Kocasinan Merkez Mahallesi Kandil Sokak 35 nolu adreste ve tapunun 1 pafta 11632 parsel sırasında kayıtlı bulunan binada tasdikli projeye aykırı olarak zemin katta yan cephede, kısmen arka cephenin tamamında çıkma altının kapatıldığının, normal katlarda açık çıkmaların kapatıldığının, çekme kat yapıldığının ve teras bırakıldığının bu suretle yaklaşık 230 m² kaçak alan oluşturulduğunun tespit edildiği,
 
12.07.2007 tarihli encümen kararı ile 3194 sayılı Kanuna uygun şekilde tebligat yapılmasına rağmen verilen sürede ruhsata bağlanmayan tutanağa konu yapının yıkılmasına karar verildiği, 08.08.2007 tarihli yazı ile de yapı müteahhidi olan sanık hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,
Yargılama aşamasında sanığa ve müdafıine süre verildiği halde yapının imara uygun hale getirilmediği, bu hususun belediyenin 03.11.2009 tarihli cevabi yazısından anlaşıldığı,
Yerel mahkemece yapılan keşif sonrasında düzenlenen 01.05.2009 tarihli bilirkişi raporunda da; mahalde tutulan yapı tatil tutanağının uygun olduğununun, mimari projeye aykırı yapılan ilavelerin tasdikli projeye uygun hale getirilmediğinin belirtildiği,
 
Sanığın; yaptığı binada açık çıkmaları kapattığının doğru olduğunu, ancak bundan hem denetim kurumunun hem de belediyenin haberinin olduğunu, tutanaktaki tespitlere katıldığını, kendisinden istenilen tadilat projesini mali durumu kötü olduğu için sunamadığını, bu hususta süre istediğini savunduğu,
 
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun "İmar kirliliğine neden olma" başlıklı 184. maddesi;
"(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde
 hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra
 hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) İkinci ve üçüncü fıkra
 hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunun 184. maddesinin 5. fıkrası, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Görüşmeleri (26.09.2004) sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş olup, bu değişiklik önergesinin gerekçesi; "imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır" biçiminde açıklanmıştır.
İmar mevzuatında belirlenen usul ve şartlara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak, maddede suç olarak tanımlanmıştır. Maddenin 5237 sayılı TCK’nun "Topluma Karşı İşlenen Suçlar" kısmının, "Çevreye Karşı Suçlar" bölümü içinde yer aldığı dikkate alındığında, korunan hukuki değerin çevre olduğu anlaşılmaktadır.
Kanunun 184. maddesinin beşinci fıkrasına göre kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde kamu davası açılmayacak, açılmış olan kamu davası düşecek ve mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, diğer bir ifadeyle fail, anılan fıkra uyarınca etkin pişmanlık hükmünün gereklerini yerine getirdiği takdirde hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
 
TCK'nun 184. maddesi ile korunan hukuki değerin, çevrenin korunması olması ve bu suçun işlenme sıklığı ve yoğunluğu ile sosyal ve toplumsal bir sorun olması gerçeği karşısında, kanun koyucunun faili cezalandırmaktan daha çok, suçun olumsuz etkilerini ortadan kaldırma ve suçun yeniden işlenmesini önleme amacını esas aldığı, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak da kamu davasının açılmaması, açılmış davanın düşmesi veya mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasını amaçladığı görülmektedir.
TCK'nun 184. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan düzenleme onarıcı adalet anlayışına bağlı olarak ortaya çıkan, bir çeşit etkin pişmanlık hali olup, hukuka aykırı eylemin doğurduğu sonuçların suçtan önceki hale getirilmesi şeklinde nitelendirmek mümkündür. Onarıcı adalet anlayışına uygun olarak düzenlenen 184/5. madde ile fail ıslah edilmekte, mağdur ve toplumun gördüğü zararlar giderilmekte, ayrıca sorumluluk üstlenerek mağdur ve topluma verdiği zararı kabul etme ve bunları telafi etme için faile imkân sağlanmakta ve böylece suçun olumsuz etkileri yok edilmektedir.
 
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün de değerlendirilmesi gerekmektedir.
 
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddeye 6545 sayılı Kanunla "denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" hükmü eklenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
 
Görüldüğü üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine ilişkin bir beyanının olmaması ile suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate uluşması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hakime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.
CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartları ile TCK'nun 184/5. maddesi karşılaştırıldığında, imar kirliliğine neden olma suçuna özgü olarak düzenlenen 184/5. maddesi ile fail açısından daha lehe sonuçlar öngörülmüştür. Nitekim fail hakkında hükmolunan ceza kesinleşse dahi, suça konu binanın imar planına veya ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde bir süre şartı aranmaksızın ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, açılmış olan kamu davasının yine süre şartı aranmaksızın düşmesine karar verilecektir. CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanması ise objektif şartların yerine getirilmesi ve mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceğine ilişkin kanaate ulaşılması halinde mümkün olacak, açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verilebilmesi için ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlememesi gerekecektir.
Bu nedenle, imar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkânı bulunan fail hakkında CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
 
Buna göre, daha lehe
 hükümleri kapsadığı konusunda tereddüt bulunmayan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmüne göre özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesinin gereğini yerine getirmeyen sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmediğinin kabulü zorunludur. 
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
B.. B.. sınırları içerisinde yer alan Kocasinan Merkez .... ve tapunun 1 pafta 11632 parsel sırasında kayıtlı bulunan binaya proje harici ruhsatsız olarak yaptığı eklentileri tutanakla tespit edilen sanığın yapılan ihtara rağmen 3194 sayılı İmar Kanunu
 hükümleri gereğince ruhsat almadığı, suça konu yerdeki müdahaleyi sonlandırarak imara uygun hale getirmediği anlaşılmaktadır. İmar kirliliğine neden olma suçunu işleyen sanık, ruhsatsız olarak yaptığı bölümleri projeye uygun hale getirerek 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkanı bulunduğu halde bunu yapmayarak anılan maddedeki özel düzenlemeden yararlanmamış olup, bu durumda 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarını yerine getirip getirmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünü uygulamamak suretiyle sonucu itibariyle isabetli olan yerel mahkemenin direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Doç. Dr. İ. Şahbaz; "Somut olayda; yerel mahkemece, sabıkasız olan sanık hakkında, kendi arsasına ruhsatsız bina yapmak suçundan 10 ay hapis cezasına hükmolunmuş ve bu ceza adli para cezasına çevrilmiştir. Yerel mahkeme, sanık hakkında kamunun uğradığı zararın karşılanmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.
Yargıtay 4.Ceza Dairesince bu
 hüküm, sadece bu gerekçeyle hükmün açıklanmasına yer olmadığına karar verildiği için, sanığın fiili ile ortaya çıkan bir maddi zarar olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Yerel mahkeme, bozma üzerine verdiği kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı noktasından direnme kararı verirken, bozma öncesi kararında gerekçe olarak gösterdiği hususlardan başka hususlara da yer vermiştir. Yani yerel mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararını, bozmaya konu gerekçesi bir cümleden ibaret iken, birden fazla sayfayla yeni gerekçelere dayandırmıştır.
Bu durum karşısında, konunun iki husus üzerinden değerlendirilmesi gerekir.
I- Öncelikle, bozma üzerine direnmede, yeni ve ilk
 hükümde yer almayan gerekçelere yer verildiğinden, Ceza Genel Kurulu kararından önce, hükmün özel dairece değerlendirilmesi gerektiğinden, dosyanın Ceza Genel Kurulunca incelenmeksizin özel direye gönderilmesi gerekir. Çünkü, Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatları (örneğin, 2007/1-223, 2008/17, 05.02.2008) bu yöndedir. Bu dosya bakımından da istikrar bulmuş içtihatlardan ayrılmayı haklı kılan neden bulunmamaktadır. İstikrar bulan içtihatlarda özetle, bir konu ilk kez gündeme geliyorsa, önce özel dairece değerlendirilmelidir. Özel daire tarafından inceleme yapılmadan Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılamaz.
Yerel mahkemenin bozmadan sonra farklı ve yeni gerekçelere dayanması, esasen dairenin kararının haklı olduğu; bozma kararına karşı daha güçlü gerekçeden hareket etmesi halinde kararının bir daha bozulmayacağı kanaatine sahip olmasıdır. Bu durumda, yeni gerekçe özel daire tarafından değerlendirilmeden Ceza Genel Kurulu’nun bu konuda değerlendirme yapması, Genel Kurul’un yerleşik içtihatlarla çelişmektedir.
II- TCY’nın 184/5 nci maddesindeki düzenleme karşısında, Ceza Yargılama Yasasının 231 nci maddesinin uygulanamayacağına ilişkin değerlendirmeye gelince;
Demokratik insan hakları sistemleri kabul edilmeden önce, özgürlüklere keyfi müdahaleler olduğu için, diğer konular yanında, özellikle suç ve cezada yasallık ilkesi kabul edildi (1982 Anayasası, m.38/3; 5237, m.2).
Suç ve cezada yasallık ilkesi, bu anlayışın benimsenmesinin arkasında yatan gerekçe gözetilerek değerlendirilmelidir. Bu nedenle ceza yasalarının yorumunda genişletme yapılamaz. Fransa Ceza Yasası’nın 111/4 ncü maddesinde açıkça, 'ceza yasası dar yorumlanır' ilkesine yer verilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ceza yargılama yasasında yer almakta ise de, belli süre içerisinde kasıtlı bir suçun işlenmemesi halinde maddi ceza hukukundaki sonuçlar ortaya çıkacağından, CYY’nın 231 nci maddesindeki düzenlemeyi, sonuçları itibariyle, maddi ceza hukuku düzenlemesi biçiminde anlamak gerekir.
5237 sayılı TCY’nın 1 nci maddesinde yasanın amacı belirtilirken, kişi hak ve özgürlüklerinin korunması ön plana çıkarılmıştır.
Anayasamızın 2 nci maddesinde insan haklarına saygılı ve 14 ncü maddesinde insan haklarına dayalı devlet sistemi kabul edilmiştir.
İnsan haklarını yakından ilgilendiren adli cezayla ilgili olarak, belli bir süre içerisinde suç işlenmemesi halinde sabıkasız sayılmayla sonuçlanacak olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesine engel oluşturan yerel mahkemenin yukarıdaki kararı, suç ve cezada yasaya sıkı sıkıya bağlılık ve yorumda genişletme yasağı/dar yorumlama ilkelerile çelişmektedir. Dolayısıyla TCY’nın 184/5 nci maddesinde yer alan özel düzenleme, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine açıkça engel değildir. Çünkü, kendi arsasına ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapılması eyleminde, Yargıtay içtihatlarında istikrar bulmuş olan somut bir maddi zarara sebebiyet verilmemektedir. Eğer sanık binayı, başkasının, hazinenin yahut belediyenin arsasına yapmış olsaydı, kuşkusuz maddi zarar söz konusu olacaktı. Veya, sanığın kendi arsasına bina yapması nedeniyle suçtan doğrudan zarar gören bir kimse olsaydı, o zaman yine maddi zarardan söz edilebilirdi.
Yerel mahkeme kararında, zarardan söz edilmekte ise de, bu zararın ne olduğu konusunda açık bir belirleme söz konusu değildir. Genel olarak her suçta kamunun zarar görmesi söz konusudur; ancak, yasada aranan maddi zarar, suçun işlenmesiyle ortaya çıkan maddi zarardır. Bu maddi zararın da dolaylı değil, doğrudan gerçekleşmiş olması gerekir. Genel bir yaklaşımla her suçta kamunun zararının olduğunun kabulü halinde, CYY’nın 231 nci maddesi hiç uygulanamaz. Yasama organı, yeni yasalarla, ceza davasında şahsi alacak davasına yer vermeyerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CYY, m.231), uzlaşma (253 vd.) gibi kurumları kabul etmiştir. Yani, ceza siyaseti gereği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yasayla getirilmiş istisnalar dışında, 231 nci maddenin koşullarının varlığı halinde uygulanması gerekir. Yerel mahkeme söz konusu bozma öncesi kararında gerekçesini sadece kamunun uğradığı zararın giderilmemesine dayandırmıştır. Oysa, açıkça ileri sürülen veya tespit edilmiş bir maddi zarar söz konusu değildir.
Bu açıklamalar ışığında konuyu değerlendirecek olursak;
TCY'nın 184 ncü maddesinin 5 nci fıkrasında özel düzenlemeyle ruhsata aykırılığın giderilmesi halinde, evrelere göre kamu davasının açılmamasına veya kamu davasının düşürülmesi yahut cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına yer verilmiştir.
Konuyu değişik olasılıklara göre değerlendirmek gerekir;
1-TCY’nın 184/4 ve CYY’nın 231 nci maddelerindeki düzenlemeler arasındaki ilişki yönünden:
TCY’nın 184 ncü maddesinin 5 nci fıkrasındaki düzenlemede, özel etkin pişmanlığa yer verilmiştir. Çünkü, yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Özel etkin pişmanlığın uygulandığı/uygulanacağı hallerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde, yasama organınca bir hak olarak düzenleme getiren CYY’nın 231 nci maddesinin yukarıdaki gerekçeyle uygulanmaması, sanık aleyhine ve geniş yorum biçimidir.
Bu yorum biçimi, yasama organının iradesinin ötesine geçmedir. Özgürlüklerle ilgili sınırlamayı sadece yasama organı getirebilir. Yasama organının açık düzenleme getirmemesi halinde yorum yolu ile, yine de özgürlük aleyhine değil, özgürlükten yana bir yorum biçiminin tercih edilmesi gerekir. Yasama organının açıkça, TCY’nın 184 ncü maddesi bakımından CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanmayacağına işaret etmemesi karşısında, yorum yoluyla bir hakkın daraltılması söz konusu olmaktadır.
5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası'nın 231 nci maddesinin 6/c ncı fıkrasında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğine yer verilmiştir.
 
Görüldüğü gibi, iki düzenleme, kurum olarak farklıdır. Birincide plan ve ruhsata uygun hale getirme halinde açılmış davanın düşürülmesine; ikinci halde ise, açılmış kamu davasının düşürülmesine değil,
 hüküm verilip, hükmün açıklanmamasına karar verilmektedir.
Her iki halde de sonuç olarak, örneğin, 231 nci maddenin uygulanmasına karşın bina hayatiyetini sürdüremeyecektir. Yani, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karşın, sanığın binayı örneğin yıkması halinde yine kamu davasının düşürülmesine karar verilebilecektir.
Özetle, TCY’nın 184/5 ve CYY’nın 231 nci maddelerindeki düzenlemeler farklı kurumlar olarak kabul edilmiştir. Farklı kurumlardan ortak sonuca varılarak, 184 ncü maddenin 5 nci fıkrası doğrultusunda işlem yapılmaması nedeniyle CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanamayacağı savunulamaz.
2-Dosyada katılan idarenin belirlediği bir maddi zarar söz konusu olmayıp, böyle bir talep de bulunmamaktadır. Maddi bir zararın olup olmadığı ile, varsa miktarı ortaya konmadan sanık hakkında CYY'nın 231/6 ncı maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi, varsa maddi zarar miktarı belirlenip sanığın ödeyip ödememe ihtimalleri tüketilmediğinden, şahsileştirme ilkesiyle çelişme söz konusudur.
 
Diğer yandan, ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma suçun unsurudur. Binanın yapılmasıyla verilen açık maddi bir zarardan söz edilebilmesi için, bunun belgelenerek ileri sürülmesi gerekir. Mahkeme kararında sözü edilen TCY’nın 184 ncü maddesinin 5 nci fıkrasındaki düzenlemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile bağlantısı da bulunmamaktadır.
Çünkü, sanık kendi arsasına ruhsata aykırı bina yapmıştır. Dolayısıyla, sanığın bina yapması nedeniyle, idarenin veya üçüncü kişilerin bu fiil nedeniyle uğradıkları bir zarar belirlenmediği sürece, sadece maddi zararın giderilmediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi düşünülemez. Ancak mahkeme, maddi zararın giderilmesine karşın, örneğin, sanığın kasıtlı suçtan mahkumiyeti olur veya bir daha suç işlemeyeceği konusunda kanaate varırsa, elbette, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verebilecektir. Ancak, somut olayımızda yerel mahkeme, sabıkasız olan sanık hakkında, bir daha suç işlemeyeceği kanaatinden söz etmeksizin sadece maddi zararın giderilmemesi gerekçesine dayandığından, bu gerekçenin yetersiz olduğu kuşkusuzdur.
Yasa koyucu, binanın eski hale getirilmesi halinde sanık hakkında 184 ncü maddenin 5 nci fıkrası gereğince işlem yapılacağını kabul etmiştir. Yasa koyucunun böyle bir kabulü, sanık hakkında CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanamayacağı anlamına gelmez. Anılan 231 nci maddenin hangi hallerde uygulanamayacağı konusunda maddede engeller belirlenmiştir. Bu engeller arasında TCY’nın 184/5 nci maddesinin uygulanıp uygulanmamasıyla ilgili açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Eğer, TCY’nın 184/5 nci maddesindeki özel etkin pişmanlık hükmünün uygulanacak olması nedeniyle CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanmayacağı kabul edilirse, bu durumda 231 nci maddenin etkin pişmanlık
 hükümlerinin uygulandığı tüm durumlarda uygulanamayacağını kabul etmek gerekir.
Binanın yıkılması ile idarenin zararının olduğunu kabul edecek olursak veya işlenen suç nedeniyle somut bir zarar söz konusu olmadığı halde zararın varlığı kabul edilecek olursa, her suçtan dolaylı olarak zarar meydana gelmiş olacağından 231 nci maddenin hiç uygulanmaması gerekecektir. Örneğin, bir hakaret suçu nedeniyle mağdurun adliyeye gitmesi ve şikayetçi olması da bir zarardır. O halde böyle bir zarar var diyerek, hakaret suçundan 231 nci maddenin uygulanmaması düşünülemez.
Diğer yandan, sanığın binayı ruhsata aykırı yapması nedeniyle idarenin harç vs. gelirden mahrum olması 231 nci maddede yer alan zarar kavramı içerisinde değerlendirilemez. Çünkü, 231 nci maddedeki zarar suçun işlenmesi nedeniyle doğrudan meydana gelen maddi zarardır. Sanığın belediyeye harç veya vergi vermemesi suçun işlenmesiyle ortaya çıkmış doğrudan bir zarar değildir. Varsa mahrum olunan kar/gelir, suçun işlenmesi sonucu değildir. Çünkü, böyle bir zarardan söz edebilmek için, örneğin bina yapılmadan önce süreklilik arzeden veya belli periyotla elde edilen gelirin bina yapılmasıyla kesilmesi; yahut, bina yapılmasıyla idarenin bu fiilden dolayı maddi bir zarara uğraması; maddi zararın fiilden doğması gerekir. Aksi takdirde, her suçta, örneğin kolluk veya adliyeye gidip gelme veya işinden olma ile uğranılan zararın varlığından söz edilerek CYY’nın 231 nci maddesinin uygulanmaması gerekecektir. Böyle bir yaklaşım karşısında ise, yasama organının adli sistemde getirdiği iyileştirmelerin anlamsız kalması söz konusu olacaktır.
Özetle, TCK'nın 184/1. maddesindeki suçun işlenmesiyle idareye doğrudan verilen maddi zarar söz konusu değildir. Böyle bir zarardan söz edilirse de bunun idare veya diğer ilgililer tarafından belgelenerek istenmesi veya açıkça belirtilmesi gerekir. Eğer, bina idarenin veya özel kişilerin yahut hazinenin arsasına yapılmış olursa maddi zarardan söz edilebilir. Somut olayımızda, sanık kendisine ait arsaya bina yapmıştır.
 
Tüm bu nedenlerle, TCY’nın 184/5 nci maddesi ile CYY’nın 231 nci maddesindeki düzenlemenin farklı oluşları ile ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma fiilinden doğrudan kaynaklanan bir maddi zarardan söz edilemeyeceğinden, esas mahkemesi kararının bu sebepten bozulması yerine onanmasına ilişkin yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Dr. İ. Baştürk ise; "TCK’nın 184. maddesinde yer verilen imar kirliliğine neden olma suçu, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak (md. 184/1); yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmek (md. 184/2); yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade etmek (md. 184/3) fiillerini suç kabul ederek müeyyideye bağlamıştır. TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasında ise, kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hâle getirmesi hâlinde; bir ve ikinci fıkra
 hükümleri gereğince kamu davası açılmayacağı, açılmış olan kamu davasının düşeceği, mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağına ilişkin bir kurala yer verilmiştir. Zararın giderilmesine ilişkin bu norm, özel bir etkin pişmanlık kuralıdır. (Sağlamdemir, Arzu: 'Ceza Hukukunda İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu',Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2007, s. 69-70.)
İtiraz konusu hakkında sağlıklı bir değerlendirmeye ulaşılabilmesi bakımından öncelikle hükmün açıklanmasının ertelenmesi (geri bırakılması) kurumu ile TCK’nın 184/5. maddesindeki 'sanığın yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hâle getirmesi' yani suç sebebiyle oluşan zararın giderilmesine ilişkin etkin pişmanlık kuralı arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi gereklidir. TCK’nın 184/5. maddesi, sanığın yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hâle getirmesini etkin pişmanlık için yeterli görmekte; buna karşın CMK’nın 231/6-c maddesinde ise suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesinden söz edilmektedir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi istikrar kazanan kararlarında, TCK’nın 184/5 maddesindeki özel etkin pişmanlık hükmünü dikkate alan gerekçeyle iki ayrı kurumun uygulama şartlarını birleştirerek verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin kararın hukuka uygun olmadığına işaret etmiştir. (4. CD. 10.06.2009, 2009/14976-2009/11762, UYAP) Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013 yılından itibaren verdiği kararlarıyla 'TCK’nın 184/5. maddesinde yer alan düzenleme karşısında CMK’nun 231. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı' biçimindeki görüşünü birçok kararında açıkça ortaya koymuştur.
 
Öncelikle ifade etmeliyiz ki TCK’nın 184/5. maddesinde yer verilen imar kirliliğine neden olmak suçu için getirilen özel nitelikteki etkin pişmanlık kuralı ile CMK’nın 231/5 vd. maddesinde söz hükmün açıklanmasının ertelenmesi düzenlemesinin ayrı amaçlara yönelmiş hukuki kurumlar olduğu kuşkusuzdur. Bu itibarla, mahkemelerce
 hüküm kurulurken her iki kurumun uygulanma şartlarının somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceği şüphesizdir. Konunun açıklığa kavuşturulması bakımından söz edilen özel etkin pişmanlık kurumunun ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun kabul edilme amacının, uygulanma şartlarının ve birbirleriyle ilişkisinin hukuk devleti ilkesi ile temel hak ve özgürlükleri teminat altına alan bir yaklaşımla ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 
İlk olarak hükmün açıklanmasının ertelenmesi (geri bırakılması) kurumunun amaçlarına değinecek olursak;
Bilindiği üzere, günümüz ceza hukuku anlayışında 'suçlunun cezalandırılması' artık bir amaç olmaktan çıkmış; yerini suçlunun yeniden topluma kazandırılması almıştır. (Soyaslan Doğan: 'Kriminoloji, Suç ve Ceza Bilimleri' Genişletilmiş 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s.203.) Toplumu suçluluğa karşı korumanın başta gelen çarelerinden birisi de suçlunun tehlikeliliğine yani tekrar toplumsal hayata dönüş yeteneğine uygun bir tedbir almaktır. (Kunter Nurullah: 'Cezalardan Neler Bekliyoruz, Neler Beklemeliyiz?' Siyasi İlimler Mecmuası, No: 145, Yıl: XIII, Ankara Nisan 1943, s.19.) Yirminci Yüzyılda ortaya çıkan ümanist-insancıl ceza hukuku anlayışı, ilk başlarda suçluyu yeniden topluma kazandıracak bir önlemler sistemi olarak kabul edilirken;(Demirbaş Timur: Ceza Hukuku Genel
 Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Gözden Geçirilmiş 5. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara Kasım 2007, s. 65. Genel Hükümler) zamanla, ceza hukukunun temel bir ilkesi niteliğini kazanmıştır. Yirminci Yüzyıl sonlarında ise, özgürlük anlayışının daha dinamik ve evrensel nitelik kazanmasıyla, liberal, sosyal ve özgürlükçü ceza hukuku anlayışları ortaya çıkmıştır. (Bayraktar, Ceza Hukuku ve Siyaset, s. 130) Bu akımların katkısıyla, günümüz ceza hukuku insancıl, özgürlükçü ve sosyal karakterine kavuşmuştur. Ceza adaletine mukayeseli sistemler gözüyle bakıldığında millî modellerin aynı yöne yöneldikleri, böylece bir yakınlaşma-uyumlaşmaya doğru gidildiği savunulmakta ve uyumlaştırmanın içeriğini oluşturan ilk unsurun ise, daha çok özgürlük ve daha fazla hakkaniyetten oluşan 'insancıllaştırma (humanisation)' olduğu vurgulanmaktadır.(Pradel, Jean: 'Ceza Adaletinde Mukayeseli Sistemler: Farklılıktan Yakınlaşmaya' başlıklı rapor, 16-19 Aralık 1997 tarihinde Birleşmiş Milletler Suçu Önleme Milletlerarası Merkezi işbirliği ile UNCİCP Siraküza Ceza Bilimleri Yüksek Enstitüsü tarafından düzenlenen 'Mukayeseli Ceza Adalet Sistemleri: Farklılıktan Yakınlaşmaya' adlı konferansta sunulan rapor. Raporun Türkçe tercümesi için bkz. Pradel, Jean: Çağdaş Sistemlerde Karşılaştırmalı Ceza Usulü, Isıcs Kollokyumlarının Sentez Raporu ,Türkçeye çeviren: Dönmezer Sulhi, Beta Yayınevi, İstanbul 2000. s. 230-233. Ceza Adaletinde Mukayeseli Sistemler)
Çağdaş ceza hukuku, failin kişiliğini giderek daha fazla dikkate alan boyutuyla, hukukun diğer dallarından sürekli olarak farklılaşmakta ve uzaklaşmakta; bu yönüyle hukukun insani açıdan en zengin ve en eksiksiz kısmını oluşturmaktadır.(Toroslu Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara Ekim 2008, s. 16. Ceza Hukuku) Ceza hukuku anlayışında hâkim olan düşüncelerin değişmesiyle, failin kişiliğini ön planda tutan ve bireyselleştirmeye önem vererek suça bulaşanları yeniden topluma kazandırmayı amaçlayan yaklaşımlar, kuşkusuz erteleme kurumunun gelişiminde de öncü rol üstlenmiştir. Cezaevlerinde infazın, bireysel önleme ve iyileştirmede istenen sonuçları vermediği görülmüş; böylelikle, denetimli serbestliğin günümüzde modern ve insancıl ceza siyasetinin vazgeçilmez bir sütunu olduğu, (Schöch Heinz: 'Denetimli Serbestlik Yardımı ve İnsancıl Ceza Yargısı',Çev. Bacaksız, Pınar, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi [5] Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin’e Armağan, Suç Politikası, Proje Yöneticisi: İçel, Kayıhan/ Yayına Hazırlayan: Ünver Yener. Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s. 384.) haklı olarak kabul edilmiştir. Bu anlamda erteleme (tecil, probation) kurumunun bir türevi olan hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun da söz edilen hümanist anlayışın bir ürünü olduğu ve belirtilen amaçlara yöneldiğine kuşku bulunmamaktadır. Bu bağlamda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde açıkça ifade edilen ve Türk Ceza Adalet Sistemi’ne hakim olan 'kusur ilkesi, hümanizma ilkesi ve hukuk devleti ilkesi'nin ceza muhakemesi kurallarının uygulanmasında yorum aracı olarak başvurulacak temel ve zorunlu ilkeler olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece sanığın dava konusu yüklenen fiili işlediği sabit görüldüğü takdirde hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken TCK’nın 61. maddesinde belirlenen ilkeler çerçevesinde artırıcı ve indirici tüm sebepler, varsa etkin pişmanlık
 hükümleri de uygulanıp cezanın bireyselleştirmesi yapılarak ceza tayin edilecek bundan sonra ise CMK’nın 231/5 vd. maddelerindeki şartlar oluştuğu takdirde 'hükmün açıklanmasının ertelenmesi' kararı verilecektir. Böylelikle hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun ilk defa veya tesadüfen suç işleyenleri damgalanmaksızın adeta onlara bir fırsat tanıyan erteleme kurumunun bir türevi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. 
İkinci olarak TCK’nın 184/5. maddesinde imar kirliliğine neden olma suçu yönünden öngörülen özel düzenlemenin hukuki niteliğine değinmek gereklidir. Bilindiği üzere etkin pişmanlık, suç olarak tanımlanan fiilin icra hareketlerini tamamlayan failin suçtan vazgeçerek meydana gelen neticeyi gidermek için aktif (etkin) bir çaba göstermesidir.(Centel, Nur/ Zafer Hamide/ Çakmut Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş Sekizinci Bası, İstanbul 2014, s. 454.) Etkin pişmanlık hali, suçun bir özel görünüş biçimi olup, bununla amaçlanan şey suç yolunda ilerleyen faili bu yoldan döndürmek için ona fırsatlar sunarak suç işleme kararından vazgeçirmek veya suçun ortaya çıkardığı neticeleri gidermesini ödüllendirmek suretiyle suçlulukla mücadele etmektir. Düşüncelerle kanun koyucu 765 sayılı TCK’da yer almayan etkin pişmanlık kurumuna 5237 sayılı TCK’da bazı suç tipleri açısından yer vermiş ve bu hallerde failin etkin pişmanlığının sonucunun ne olacağını TCK’nın özel
 hükümlerinde suç tanımları arasında gösterilmiştir. Nitekim TCK’nın 184/5. maddesinde de 'Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkrahükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar' düzenlemesine yer verilerek bir etkin pişmanlık düzenlemesi benimsenmiştir. Söz edilen etkin pişmanlık normunun uygulanması için gerekli şart 'ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi'dir. Yine bu etkin pişmanlığın sonucu ise muhakemenin bulunduğu evreye göre 'kamu davası açılmaması veya açılmış olan kamu davasının düşmesi ya da mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkması'dır. 
Üçüncü olarak imar kirliliğine neden olmak suçunda etkin pişmanlık kuralından yararlanma ve CMK’nın 321/6. maddesindeki zararın giderilmesi bakımından failin ruhsatsız veya imara aykırı binanın sahibi (yaptıran) olup olmamasına göre bir ayrıma gidilmesi gerektiğini belirtelim. Şöyle ki anılan etkin pişmanlık normunun uygulanması şartı olan 'ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi' şartı sadece bina maliki yönünden uygulanabilme imkanına sahip gözükmektedir. Gerçekten, suç failinin yapının sahibi olmayan kişiler olduğu durumlar açısından bakıldığında, anılan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi çok daha zor hatta imkânsız hâle gelmektedir. Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan teknik sorumlular, inşaat usta ve kalfaları TCK’nın 184/1. maddesindeki suçun failidir. Yine bu inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmek (md. 184/2) suçunda, kamu veya özel sektörde görev yapan elektrik, su ve telefon hizmeti veren kuruluşların yetkilileri de belirtilen suçun failidir. (Sağlamdemir, s. 52) TCK’nın 184/3. maddesindeki yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınaî faaliyetin icrasına müsaade eden kişiler, örneğin organize sanayi bölgesi veya serbest bölge başkanlıkları, belediye veya il sanayi müdürlüğü görevlileri (md. 184/3), belirtilen fiil sebebiyle fail olarak sorumlu tutulabileceklerdir. (Aynı yönde bkz. Sağlamdemir, s. 52.)
Kısacası, hukuka aykırı yapının bizatihi maliki olmamalarına rağmen imar kirliliğine neden olma suçunun faili olabilen kişiler bu fiil sebebiyle ceza hukuku sorumluluğuna tabi olmalarına rağmen etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak için önlerinde fiili veya hukuki engeller bulunmaktadır. Örneğin, inşaat ustası veya yapının teknik uygulama sorumlusu, taşeron, yüklenici vb. kişiler binanın mülkiyet sahibi olmadıklarından ruhsatsız veya ruhsata aykırı da olsa fiilen binayı yıkma, değiştirme yetkisini malikten izinsiz olarak kullanamazlar. Benzer şekilde, hata sonucu veya kusurlu davranışıyla ruhsatsız bir binaya elektrik aboneliği tesis edilmesini sağlamış olan elektrik dağıtım şirketi görevlisi, yargılandığı esnada veya mahkûmiyet kararından sonra etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak istese dahi, kendi iradi hukuki işlemi ile daha önce yapılan abonelik işlemini iptal edemeyecektir. Dolayısıyla, belirtilen kişiler açısından etkin pişmanlık
 hükümlerinin uygulanması tek başlarına kendi iradeleri ile mümkün gözükmemekte; kendi iradeleri dışında gerçekleşecek olan ya başka kişilerin fiilleri veya mevzuat değişiklikleri ya da af uygulamaları ile mümkün olabilecektir.Bu sebeple, yapı maliki olan failler ile yapı maliki olmayan diğer failler arasında TCK’nın 184/5. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma kabiliyetinin esaslı farklılık gösterdiğini ve bu itibarla belirtilen normun Anayasa’nın eşitlik ilkesi ile hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz.
İmar kirliliğine neden olma suçunda zararın giderilmesi de oldukça farklı bir görünüm arz etmektedir. Anılan suçla korunan hukuki değerin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı olduğu gözetildiğinde, bu suçun mağduru da belli bir kişi olmayıp; toplumda yaşayan herkesin bu suç sebebiyle belirtilen hakkı ihlal edilmekte ve dolayısıyla suçun mağduru olabilmektedir. (Sağlamdemir, s. 50, 53.) Yargıtay 4. Ceza Dairesi, imar kirliliğine neden olma suçunda oluşan zararı dar yorumlamakta; kişinin kendi mülkiyetindeki arsa üzerine ruhsatsız olarak bina yapması sebebiyle kişilere veya kamu idaresine karşı doğrudan bir zarar verilmediğini kararlarında ifade etmektedir. Yüksek Daire’ye göre, TCK’nın 184. maddesinde öngörülen suça ilişkin olarak 'çevrenin kirletilmesi' maddi ve doğrudan bir zarar olarak algılanmayacaktır. İmar kirliliğine neden olmak suçunda CMK 231/6. Maddesi anlamında 'zararın giderilmesi' şartının uygulanması bakımından da etkin pişmanlık kuralından yararlanma bakımından -yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız koşullara benzer biçimde- failin ruhsatsız veya imara aykırı binanın sahibi (yaptıran) olup olmamasına göre bir ayrıma gidilmesi gerektiğini belirtelim.
Sonuç olarak imar kirliliğine neden olma suçundan dolayı hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilip verilemeyeceği konusunda;
İmar kirliliğine neden olma suçundan dolayı hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilip verilmeyeceği hususunda doktrinde ve mahkeme kararlarında da farklı görüşler ileri sürüldüğü bilinmektedir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi için suç nedeniyle oluşan zararın giderilmesinin vazgeçilmez bir şart olduğu esasından hareket eden bir düşünceye göre, imar kirliliğine neden olduğu anlaşılan bir binanın, sanık tarafından tamamıyla yıkılarak ya da imar mevzuatına uygun bir duruma getirilerek oluşan zararın giderilmesi durumunda, kamunun uğradığı zarar giderilmiş olacaktır. Bu durumda, TCK’nın 184/5. maddesinde kamu davasının düşürüleceği, hatta mahkûm olunan cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağı belirtilmekle; sanık tarafından TCK’nın 184/5. maddesindeki gerekliliklerin yerine getirilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının ertelenmesini gerektirecek bir mahkûmiyet kararı bulunmayacağından, kurumun uygulanması da mümkün olamayacaktır. (Töngür Ali Rıza: Ceza Hukukunda Yeni Boyutlarıyla Erteleme, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, 295-296.)
Yargıtay 4. Ceza Dairesi birçok kararında 'TCK’nın 184/5 maddesinde yer alan etkin pişmanlık ve CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının ertelenmesi
 hükümlerinin uygulama imkânlarının birbirinden bağımsız olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmekle; bunlardan biri diğerinin ön şartı sayılamayacağı gibi uygulanmasına da engel oluşturmayacağı' görüşünü ifade etmiştir. İmar kirliliğine neden olma suçunda etkin pişmanlık kuralının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi mümkün olabilecektir. Yüksek Daire’ye göre, CMK’nın 231/6-c maddesinde söz edilen zararın giderilmesi şartı, ancak sanığın mağdur veya kamuya verdiği maddi zararın karşılığı olan paranın ödenmesini gerektiren somut olaylarda uygulanabilecek, dolayısıyla TCK’nın 184.maddesinde öngörülen suça ilişkin olarak ruhsat almaksızın yapılan binanın imar kirliliğine yol açılması veya bu surette 'çevrenin kirletilmesi' maddi ve doğrudan bir zarar olarak algılanmayarak; CMK’nın 231/6. maddesinde öngörülen diğer şartların mevcudiyetine göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesi söz konusu olabilecektir. Anılan içtihada göre, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararının verilmesi için CMK’nın 231/6-c maddesinde öngörülen zararın giderilmesi şartının bu suçta gözetilmemesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
İmar kirliliğine neden olma suçunda hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmesi açısından engelleyici bir
 hükümbulunmadığından, bu suçlarda kural olarak hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilebileceğine ilişkin doktrin ve uygulamada savunulan düşünceleri (Kumbasar Enver: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 145-146.) paylaşıyoruz. İmar kirliliğine neden olma suçunun failinin yapı sahibi olması durumunda, TCK’nın 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık normunun uygulanması hükmün açıklanmasının ertelenmesine kıyasla öncelik taşımaktadır. Gerçekten, erteleme kurumunun bir biçimi olan hükmün açıklanmasının ertelenmesi ile etkin pişmanlık kurumlarının kabul ediliş amaçları ve uygulama şartları birbirinden oldukça farklıdır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesinde amaç, hakkındaki hükmün açıklanmasını ertelemek suretiyle suç failinin yeniden suç işlemesine engel olmaktır. Hâlbuki, TCK’nın 184/5. maddesindeki özel etkin pişmanlık kuralının amacı, yapının ve dolayısıyla çevrenin eski hâle getirilmesi suretiyle sağlıklı çevrede yaşama hakkının korunması anlamında faili teşvik etmektir. CMK’nın 231/6-c maddesinde yer verilen zararın giderilmesi şartı da bu anlamda hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu açısından yukarıda değinildiği üzere farklı özellikler göstermektedir. TCK’nın 184/5. maddesindeki özel etkin pişmanlık normu, doğurduğu hukuki sonuçlar (kamu davası açılmaması, açılmış olan kamu davasının düşmesi, mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkması) itibariyle; hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumuna göre sanığın lehinedir. Kısacası, imar kirliliğine neden olma suçundan yapı maliki olan sanık hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi durumunda, zaten ceza davası henüz bir kesin hükümle sonlanmamış olduğundan, denetim dönemi içinde, TCK’nın 184/5. maddedeki şartların gerçekleşmesi durumunda, davanın derhâl ele alınarak düşme kararı verilmesinde maddi ceza ve muhakeme hukuku bakımından bir engel bulunmamaktadır.(Belirtilen görüş, failin yapı maliki olup olmadığı ayrımına gidilmeksizin ifade edilmektedir. Bkz. Kumbasar, s. 146.) 
Şunu da ayrıca belirtelim ki, yapının maliki olmadıkları hâlde imar kirliliğine engel olmak suçunun faili olan yani daha önce açıkladığımız üzere tek başına kendi iradeleriyle etkin pişmanlık kurallarından yararlanabilme imkânı bulunmayan sanıklar hakkında diğer şartları varsa zararın giderilip giderilmediği gözetilmeksizin hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin kurallar uygulanabilmelidir.(Aynı yönde bkz. İpek Ali İhsan: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2010.s. 57.) Bu itibarla, inşaat ustaları, teknik elemanlar, taşeron vb. kişiler ile ruhsatsız veya ruhsata aykırı binalara elektrik, su, telefon aboneliği tesis eden veya sınaî faaliyet yapılmasına izin veren görevliler hakkında zararın giderilmesi şartı aranmamalıdır. Diğer taraftan, yapının maliki olmadıkları hâlde atılı suçu işleyenler hakkında da hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesi durumunda, denetim dönemi içinde, TCK’nın 184/5. maddedeki şartların gerçekleşmesi durumunda, dava derhâl ele alınarak düşme kararı verilmelidir. (Belirtilen görüş, daha önce değindiğimiz üzere, failin yapı maliki olup olmadığı ayrımına gidilmeksizin ifade edilmektedir. Bkz. Kumbasar, s. 146.)
TCK’nın 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık kuralı ile hükmün açıklanmasının ertelenmesine dair norm arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine işaret etmiştik.
 
Yüksek Ceza Genel Kurulu’nın 25.11.2014 tarih ve 2014/4-94 E, 2014/525 K. Sayılı kararının dayanağını; 'CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartları ile TCK'nun 184/5. maddesi karşılaştırıldığında, imar kirliliğine neden olma suçuna özgü olarak düzenlenen 184/5. maddesi ile fail açısından daha lehe sonuçlar öngörülmüştür.….
Bu nedenle, imar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkânı bulunan fail hakkında CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.' düşüncesi oluşturmaktadır.
Ceza Genel Kurulu’nun anılan kararında belirtilen gerekçelere katılma imkanı bulunmamaktadır. Şöyle ki, öncelikle inceleme konusu her iki normun farklı hukuki amaçlara yönelmiş, farklı uygulama alanları olan kurumlar olduğu tartışmadan uzaktır. TCK'nun 184/5. maddesindeki etkin pişmanlık normu suçun bir özel görünüş biçimi olup, bununla amaçlanan şey suç yolunda ilerleyen faili bu yoldan döndürmek için ona fırsatlar sunarak suç işleme kararından vazgeçirmek veya suçun ortaya çıkardığı neticeleri gidermesini ödüllendirmek suretiyle suçlulukla mücadele etmektir. Bilindiği üzere hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu ise ilk defa veya tesadüfen suç işleyenleri damgalanmaksızın adeta onlara bir fırsat tanıyan erteleme kurumunun bir türevi olup cezanın bireyselleştirilmesi aracıdır. Bu kurum bir suç siyaseti aracıdır. Nitekim bu anlamda kanun koyucu 2005 yılında ilk defa çocuklar yönünden kabul ettiği bu kurumun kapsamını 2008 yılında 5728 sayılı Kanun değişikliği ile genişletmiş olup daha da genişletme eğilimindedir. Bu itibarla amaçları, tarihi gelişimi, uygulanma şartları ve hukuki niteliği farklı olan bu iki kurumdan etkin pişmanlığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanmasına engel olduğunu kabul etmek bu amaçları ve kurumların hukuki niteliği ve çağdaş ceza hukukunun vardığı noktayı adeta yok saymak anlamına gelebilecektir.
 
Son olarak kanun koyucunun hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanması mümkün olmayan suçları 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile değişik CMK’nın 231/14. maddesinde açıkça ifade etmiştir. Sayın çoğunluğun görüşünün kabulü halinde CMK’nın 231/14. maddesinde belirtilemeyen imar kirliliğine neden olma suçunu 'adeta kanun koyucunun yerine geçerek' buraya eklemekle eş anlamlı olma tehlikesi doğabilecektir. Kanun koyucu tabii ki TCK’nın 184/5. Maddesinin varlığından haberdardır ve isteseydi bu suçlarda
 hükümn açıklanmasının ertelenmesine ilişkin normun uygulanmayacağı normunu kabul edebilirdi, ama böyle yapmamıştır. Diğer taraftan kanun koyucu benzer şekilde sanığın lehine olan uzlaşma kurumunun uygulanmasına ilişkin kurallarda hükmün açıklanmasının ertelenmesi normunun uygulanışında özel ilkeler getirmiş bu her iki kurum arasındaki ilişkiyi somut normlara bağlamıştır (CMK md. 254/2). Oysa TCK’nın 184/5. Maddesi yönünden de benzer düzenlemeyi yapma imkanı varken yapmamıştır. Sonuç olarak TCK’nın 184/5. Maddesinin uygulanma imkanı bulunan durumlarda hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurallarının uygulanamayacağına ilişkin sayın Çoğunluğun görüşü belirttiğimiz üzere kanun koyucunun yerine geçmek gibi bir tehlike taşıyabileceği gibi sanığın lehine olan bireyselleştirmeye ve toplum içinde iyileştirmeye ilişkin, köklerini onarıcı adalet anlayışında bulan bir kurumu bu suçlar yönünden yok saymak olacaktır. Böyle bir düşünce ise açıkça sanık aleyhine bir yorum oluşturacak bu durum ise adil yargılanma ilkesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde açıkça ifade edilen ve Türk Ceza Adalet Sistemi’ne hakim olan 'kusur ilkesi, hümanizma ilkesi ve hukuk devleti ilkesi' ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Bu itibarla Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle bozulması kanaatinde olup, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
 
Açıklanan nedenlerle;
 
1- Sonucu itibariyle isabetli olan Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.06.2013 gün ve 177-746 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 

Son Güncelleme: 06.12.2015 09:43
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol

banner177