Rahmi
Rahmi
27 Ocak 2015 Salı 14:37
Güncel Yargıtay Kararları
 TEMYİZ SÜRESİNİN NE ZAMAN BAŞLAYACAĞININ KARARDA YAZILMAMASI

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas: 2013/7-137    

Karar: 2014/72

 

5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın aynı kanunun 81/9-1, 5237 sayılı TCK'nun 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2010 gün ve 550-277 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 31.01.2012 gün ve 12429-782 sayı ile;

 "Yokluğunda verilen hükümde temyiz süresinin tebliğinden itibaren başlayacağı belirtilmeyerek sanık yasa yolunda yanıltıldığından, müdafiinin temyiz talebi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede;

 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır' hükmüne yer verilmiş ise de, maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71'inci maddenin birinci fıkrasının 1 numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71'inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılır' hükmü, 5728 sayılı Kanunun 138. maddesi ile değişik 71/1. maddesindeki 'bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek; bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur' şeklindeki hüküm, yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki '71 ve 72'inci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir' ve 'bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikâyet hakkını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler' hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı Yasanın 234/2. maddesi ve 5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Kanunun 140. maddesi ile değişik 75. maddesi gereğince eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağdurları davadan haberdar edildikten sonra yasal sürede şikâyet hakkı bulunanlardan biri ya da bir kısmı tarafından şikâyette bulunulması, hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasa belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılıp, sonucuna göre mahkemece uygulama yapılmasının gerekmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 12.04.2012 gün ve 16827 sayı ile;

 "Sanık ve müdafiinin yokluğunda verilen hükümde başvurulacak yasa yoluna ilişkin bildirimde temyiz süresinin tefhim ya da tebliğ yönünden başlama tarihi bildirilmemiş ise de, temyiz süresi, başvuru şekli ve yeri yönünden yasaya aykırı bir bildirim sözkonusu değildir. Hükmü süresinden sonra temyiz eden sanık müdafii de temyiz dilekçesinde, bildirimdeki bu eksiklik nedeniyle temyiz süresinin ne zaman başlayacağı hususunda duraksama yaşandığına dair herhangi bir ifadeye yer vermemiştir. Sanık müdafii tebligatın geçersiz olduğu yönünde itiraz ileri sürmektedir. Hüküm sanığın yüzüne karşı verilse idi bu durumun yanıltıcı nitelik taşıması mümkün görülmektedir. Gerekçeli karar sanığın bilinen son adresine tebliğ edilmiş, ki bu adres vekâletnamesinde de belirtilen adrestir. Sürenin tebliğinden itibaren başlayacağı yönünde kuşku ve yanıltıcı bir durum yoktur" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin temyizinin süre yönünden reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

 CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 27.11.2012 gün, 22566-33091 sayı ve oyçokluğu ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

 TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

 Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın yokluğunda kurulan hükümde gösterilen kanun yolu bildiriminin yanılgıya yol açıp açmadığı ve buna bağlı olarak sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

 İncelenen dosya kapsamından;

 Mahalli mahkemece sanığın yokluğunda kurulan hükmün kanun yolu bildiriminin; "yedi gün içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe veya mahkeme kâtibine yapılacak beyan tutanağa geçirilmek suretiyle temyiz yolu açık olmak üzere" şeklinde gösterildiği,

 20.04.2009 tarihinde kanuna ve usulüne uygun olarak tebliğ olunan hükmün, sanığın karar tarihinden sonra vekaletname ile görevlendirdiği müdafii tarafından süresinden sonra 15.06.2009 günlü dilekçe ile temyiz edildiği, dilekçede sanığın kanun yolu bildiriminde yanıltıldığına ilişkin herhangi bir anlatımın bulunmadığı,

 Anlaşılmaktadır.

 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte olan 310. maddesinde, yüze karşı verilen kararlarda temyiz isteminin hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içerisinde hükmü veren mahkemeye verilecek dilekçe veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilip hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir.

 5271 sayılı CMK'nun 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, hüküm ve kararlarda başvurulacak kanun yolu, başvurunun yapılacağı merci, başvuru yöntemi ve süresinin hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açıkça belirtileceği hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükme aykırılık, aynı kanunun 40. maddesi gereği eski hale getirme nedeni oluşturacaktır. Bu bildirimlerdeki temel amaç, süjelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması ve bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilecek veya eski hale getirme nedeni olacak husus, eksik ya da yanılgılı bildirim nedeniyle hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.

 CMK'nun 264. maddesinde ise, kabul edilebilir bir kanun yolu başvurusunda kanun yolu veya mercide hatanın, başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı, bu hâlde başvurunun yapıldığı merci tarafından başvurunun derhâl görevli ve yetkili mercie gönderilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

 Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kural olarak temyiz istemi; süresinde verilen dilekçe veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla hükmü veren mahkemeye iletilecektir. Ancak süresinde olması şartıyla, söz konusu dilekçenin hükmü veren mahkeme dışındaki bir mahkemeye verilmesi veya istemde bulunulması ya da haklı nedenlerin varlığı durumunda Cumhuriyet savcılığına veya bir başka mercie istemde bulunulması temyiz istemini geçersiz kılmayacak, bu durum mercide yanılgı kapsamında değerlendirilerek, dilekçenin verildiği ya da istemin yapıldığı merci tarafından istem veya dilekçe mahkemesine gönderilecektir. Söz konusu istemin temyiz yerine itiraz olarak belirtilmiş olması da bu kapsamda değerlendirilip, başvuru sahibinin hakları korunacak, sürenin hiç bildirilmemesi ya da hatalı veya eksik bildirilmesi halinde, bunun ilgili taraf açısından yanılgı oluşturarak, bir hakkın kullanılmasını engellemesi durumunda açıklamalı davetiye ile bu hususun tebliğinden sonra süre işlemeye başlayacak ve böylece muhtemel hak kayıpları önlenecektir.

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 Sanığın yokluğunda verilen hükümde başvurulacak kanun yoluna ilişkin bildirimin; "yedi gün içerisinde mahkememize verilecek dilekçe veya mahkeme kâtibine yapılacak beyan tutanağa geçirilmek suretiyle temyiz yolu açık olmak üzere" biçiminde gösterildiği, usulüne uygun olarak tebliğ olunan hükmü sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra temyiz ettiği, dilekçede kanun yolu bildiriminde yer alan ifadeler nedeniyle temyiz süresinin ne zaman başlayacağı hususunda sanığın tereddüt yaşadığına ilişkin herhangi bir anlatıma yer verilmediği gibi, temyiz dilekçesinin süresinden sonra ibraz edilmesini haklı kılacak bir bilginin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesi uyarınca, yokluğunda verilen kararlara karşı temyiz isteminin, tebliğden itibaren bir hafta içerisinde yapılması gerekmekte olup, sanık müdafii, kanuna ve usulüne uygun olarak 20.04.2009 tarihinde sanığa tebliğ edilen hükme karşı bir haftalık kanuni süresinden sonra 15.06.2009 günü temyiz başvurusunda bulunmuştur. Her ne kadar hükümde başvurulabilecek kanun yoluna ilişkin sürenin başlangıcının gösterilmemesi nedeniyle bildirimin eksik olduğu, bu durumun eski hale getirme nedeni olarak kabulü ile temyiz başvurusunun süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir ise de, yokluğunda verilen hükme ilişkin temyiz süresinin, sanığın bu hükmü usulüne uygun olarak öğrenmesi yani tebliği ile işlemeye başlayacağı açık olduğundan, ayrıca sürenin başlangıcına yer verilmemesinin, sanık bakımından kanun yolu süresinin tebliğle işlemeye başlayacağı gerçeğini değiştirmeyecektir. Kaldı ki sanık müdafii, süreden sonra verdiği dilekçesinde, kanun yolu bildirimindeki açıklamaların, sanığı temyiz süresinin başlangıcı konusunda yanılgıya düşürdüğüne ilişkin bir iddiada da bulunmamıştır.

 Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin süresinden sonra yapmış olduğu temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

 Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "kanun yolundaki eksik ve yanılgılı bildirim nedeniyle sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinde kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

 SONUÇ:

 Açıklanan nedenlerle;

 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

 2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 31.01.2012 gün ve 12429-782 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

 3- 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 317. maddesi gereğince sanık müdafiinin süresinden sonra olan temyiz isteminin REDDİNE,

 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 CEZA DAVASININ TEBLİGAT AŞAMASINDA ZAMANAŞIMINA UĞRAMASI

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas: 2013/11-398 

Karar: 2014/259

 Hükümlü N...’nin 1999 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1 ve 765 sayılı TCK’nun 80. maddeleri uyarınca 21 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2006 gün ve 380-548 sayılı hükmün kesinleşmesinden sonra; İzmir C.Başsavcılığınca dava zamanaşımının gerçekleştiği ileri sürülerek cezanın yerine getirilip getirilmeyeceği hususunda bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine yerel mahkemece 12.09.2008 gün ve 380-548 sayılı ek karar ile “kararın henüz kesinleşmesinden önce tebligat aşamasında dava zamanaşımının gerçekleştiği” gerekçesiyle 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

 Kararın katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 03.05.2012 gün ve 8107-7497 sayı ile;

 “Hükümlü hakkındaki 28.12.2006 gün ve 380-548 sayılı kararın kesinleşmesinden sonra İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı ilamat infaz bürosunun 04.06.2008 gün 2007/1-657 sayılı yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 27.06.2008 gün ve 36969 sayılı yazısı ile, kararın infazında tereddüt edilmesi ve sanık hakkında '1999 takvim yılında sahte fatura düzenlemek' suçundan açılan kamu davasının hükmün kesinleştiği tarihe kadar zamanaşımı süresi dolduğundan ortadan kaldırılmasının talep olunması üzerine dava zamanaşımının karar tarihinden sonra hükmün kesinleşmesinden önce dolduğundan bahisle davanın ortadan kaldırılmasına dair evrak üzerinde verilen 12.09.2008 tarihli ek karar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 101/3. maddesi uyarınca itiraza tabi bulunduğundan, katılan vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince reddine, temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulüyle CMK'nun 264. maddesi uyarınca gereğinin mahallinde takdir ve ifası için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.06.2012 gün ve 105025 sayı ile;

 "Somut olayda yerel mahkeme kesinleşmiş bir hüküm sonrası, hükmün kesinleştirilmesinden önce dava zaman aşımı süresinin dolduğunu tespitiyle dosya üzerinden 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2 .maddeleri gereğince davanın ortadan kaldırması kararı vermiştir.

 Öncelikle verilen kararın hukuki niteliğini tespit etmek gereklidir. 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde mahkemenin verdiği hangi kararların hüküm niteliğinde olduğu tek tek sayılmıştır. Davanın düşmesi kararı hükümdür. Sanık hakkında lehe kanun sebebiyle 765 sayılı TCK'nun 102. maddesinde yer alan dava zaman aşımı süresinin dolması nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına ilişkin özel hüküm nedeniyle verilen davanın ortadan kaldırılması kararı CMK'nun 223/8. maddesinde düzenlenen 'düşme sebebinin bulunması halinde davanın düşmesine karar verilir' hükmünün karşılığıdır. Düşme kararlarının davanın esasına ilişkin olması nedeniyle temyize tabi olduğu CMK'nun 223/1. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik tedbirlerinin infazı hakkında Kanunun 98. maddesi ise, infaz aşamasında ortaya çıkan durumların nasıl çözülmesi gerektiğine ilişkindir. Buna göre, 'mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar' istenmelidir. C.savcısı infaz aşamasında mahkemeden dava zamanaşımı nedeniyle infazın gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceği yönündeki tereddütü gidermek için talepte bulunmuş ve mahkemece infazın durdurulmasına karar verilmiştir. Bu karar, 5275 sayılı Kanunun 98. maddesi gereğince verilen kararların nasıl ve kim tarafından inceleneceğine dair aynı kanunun 101. maddesindeki düzenleme gereğince itiraza tabidir. Ancak mahkeme bu karar ile yetinmemiş, ayrıca yeniden bir değerlendirme yaparak dava zaman aşımı süresinin hükmün kesinleşmesinden önce tamamlanmış olduğu gerekçesiyle davanın ortadan kaldırılmasına yani düşmesine hükmetmiştir.

 Düşme kararın duruşma dışı verilmesi, bu kararın davanın esasına ilişkin olmadığını ve hüküm niteliğini ortadan kaldırıcı bir sonuç doğurduğunu göstermemektedir. Aslında mahkeme verdiği ortadan kaldırma kararının gerekçesini; sanığın yoluğunda verilen mahkumiyet hükmünün sanığa tebliğ edildiği tarih itibariyle zaman aşımının dolmasına, başka bir ifade ile hükmün henüz kesinleştirilmediğine ve 26.03.2007 tarihli kesinleştirme işleminin hukuki bir değer taşımadığına, dolayısıyla henüz kesinleştirilmemiş davanın ortadan kaldırılarak sona erdirilmesi gerektiğine dayandırmaktadır. Bu durumda, verilen kararın hüküm özelliği taşıması, temyiz yolu ile denetlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur

 CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 05.12.2013 gün ve 33394-24708 sayı ile, itiraz nedenlerinin oy çokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

 TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

 Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dava zamanaşımı dolmadan mahkûmiyet kararı verilerek el çekilen ve süresinde temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştirilerek infaza verilen dosyadaki hükmün, gerekçeli kararın tebliği aşamasında davanın zamanaşımına uğradığı iddiası üzerine yerel mahkemece yeniden ele alınıp “kararın henüz kesinleşmesinden önce tebligat aşamasında dava zamanaşımının gerçekleştiği” gerekçesiyle verilen kamu davasının ortadan kaldırılmasına (düşmesine) ilişkin ek kararının 5275 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleri uyarınca itiraz kanun yoluna mı, yoksa 5271 sayılı CMK’nun 223/8 ve 1412 sayılı CMUK’nun 305. maddeleri uyarınca temyiz kanun yoluna mı tabi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

 İncelenen dosya kapsamından;

 Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 10.03.2003 günlü iddianamesiyle 1998, 1999 ve 2000 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kamu davası açıldığı,

 Yargılama sırasında 05.06.2003 tarihli ara kararla Maliye Hazinesinin davaya katılmasına karar verildiği,

 Yapılan yargılama sonucunda 26.01.2005 günlü ilk kararla sanığın her üç suçtan da mahkûmiyetine karar verildiği,

 Sanık tarafından temyiz edilen bu hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.07.2006 gün ve 7319-13782 sayılı kararla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulduğu,

 Bozmaya uyarak yargılama yapan yerel mahkemece 28.12.2006 günlü ikinci kararla sanık hakkında 1998 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına, 1999 ve 2000 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından ise sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verildiği,

 Katılan vekilinin, yüzüne karşı verilen bu hükmü sadece ortadan kaldırma (düşme) kararı yönünden temyiz ettiği, yokluğunda verilen hükmün sanığa 16.03.2007 tarihinde tebliğ olunduğu, hükümden sonra görevlendirilen sanık müdafiinin hükmü süresinde sonra 26.03.2007 tarihinde temyiz ettiği, bu nedenle de yerel mahkemece 24.04.2007 gün ve 380-548 sayılı ek kararla sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinden yapılmadığından bahisle reddine karar verildiği, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddi kararını da temyiz ettiği, bu şekilde katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz taleplerini inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.02.2008 gün ve 8403-696 sayılı kararla yerel mahkemenin sanık hakkında 1998 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması hükmünün ve sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddi kararının onandığı,

 Bu suretle kesinleşerek infaza verilen dosyada infaz savcılığınca yerel mahkemeden 1999 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden dava zamanaşımının dolduğu şüphesi nedeniyle infazın durdurulmasının talep edildiği, yerel mahkemece 07.05.2008 günlü ek kararla talep kabul edilerek infazın durdurulmasına karar verildiği,

 İnfaz savcılığınca ayrıca Adalet Bakanlığından temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karara karşı 06.09.1999 tarihinde işlenen suçun 28.12.2006 tarihli mahkûmiyet kararından sonra ve fakat henüz hükmün kesinleşmesinden önce 06.03.2007 tarihinde 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle kanun yararına bozma yoluna gidilmesi talebinde bulunulduğu,

 Adalet Bakanlığınca 27.06.2008 tarihli yazı ile kamu davasının mahkemesince ortadan kaldırılması gerektiği gerekçesiyle kanun yararına bozma yoluna gidilmediği cevabının verildiği,

 Adalet Bakanlığı’nın bu yazısı üzerine dava zamanaşımı dolmadan mahkûmiyet kararı veren yerel mahkemece dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 12.09.2008 tarihli ek kararla “kararın henüz kesinleşmesinden önce tebligat aşamasında dava zamanaşımının gerçekleştiği” gerekçesiyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına (düşmesine) karar verildiği,

 Kararda başvurulabilecek kanun yolunun temyiz olarak gösterildiği ve kararın katılan vekiline tebliğ edildiği,

 Ek kararın, kanuni süre içerisinde katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 03.05.2012 gün ve 8107-7497 sayı ile kararının 5275 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleri uyarınca itiraz kanun yoluna tâbi olduğu gerekçesiyle 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddedildiği,

 Anlaşılmaktadır.

 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddelerinde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, itiraz kural olarak hakimlik kararlarına, kanunda açıkça belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir kanun yoludur. Nitekim kanunda da itiraz kanun yoluna tâbi olan mahkeme kararları, ilgili hükümlerinde açıkça belirtilmiş, kanunun 268. maddesinde itiraz usulü ile itiraz mercilerine ilişkin hususlara, 271. maddesinde itiraz mercilerinin inceleme yöntemi ile merciince verilecek kararlara yer verilmiştir.

 1412 sayılı Kanunun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 305. maddesinde, ceza mahkemesince verilen hükümlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğu belirtilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde; “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir

 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddesi uyarınca, sayılan hükümlerden birinin verildiği ahvalde, kesin nitelikteki hükümler istisna olmak üzere bu kararlara karşı başvurulabilecek olağan kanun yolu temyizdir.

 Görüldüğü gibi itiraz kural olarak hakimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir kanun yoludur. İtiraza tâbi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tâbi olması sonucunu değiştirmeyecektir.

 Temyiz ise, mahkemelerin davanın esasını çözen ve kanun koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir kanun yoludur. 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde sayılan ve verilme şartları ayrıntılı bir şekilde belirtilen, hükümlerden biri verildiği halde bu hükümlere karşı başvurulacak kanun yolu temyiz olacaktır.

 Temyiz ve itiraz kanun yoluyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra 5275 sayılı Kanunun 98 vd. maddeleri hükümlerinin de uygulanma şartlarının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun "infazla ilgili kararlar" başlıklı Sekizinci Bölümünde, düzenlenen 98 vd. maddelerinde, infaz sırasında alınacak kararlar ve bu kararlara karşı başvurulacak kanun yolu ile ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir.

 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir” hükmüne yer verilip, aynı kanunun 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tâbi olacağı belirtilmiş, 98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma şartları ise, madde gerekçesinde; “Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir” şeklinde açıklanmıştır.

 Görüldüğü gibi 5275 sayılı Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında sözü edilen ve infaza taalluk etmesi nedeniyle aynı kanunun 101. maddesi uyarınca itiraza tabi bulunan kararlar;

 a-Kesinleşmiş bir hükmün yorumu,

 b-Çektirilecek cezanın hesabında duraksama,

 c-Cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği,

 d-Sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hükümler içermesi halinde, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için verilen kararlardır.

Yine aynı şekilde 5275 sayılı Kanunun 98. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının hastalık nedeniyle ertelenmesi, 99. madde gereğince birden fazla hükümdeki cezaların toplanması ve 100. maddedeki cezanın infazına başlandıktan sonra hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine ilişkin kararlar da mutlak suretle infaza ilişkin olduğundan, bu kararlara karşı başvurulacak kanun yolu da 101. madde uyarınca itirazdır.

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 Hükümlü hakkındaki hükmün kesinleşmesinden sonra, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hükmün verilmesinden sonra ancak kesinleşmesinden önce tebligat aşamasında dava zamanaşımının gerçekleştiği belirtilerek cezanın yerine getirilip getirilmeyeceği hususunda oluşan tereddütün giderilmesi için yapılan talep üzerine hükmü veren mahkemece dosya üzerinden yapılan inceleme üzerine verilen karar infaza ilişkin olup, 5275 sayılı Kanunun 98 ila 101. maddeleri uyarınca itiraz kanun yoluna tâbi olduğu kabul edilmelidir.

 Bu itibarla, temyiz isteminin reddine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

 Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H.Dönmez; "Muhalefet konusu, yerel mahkemeden verilen bir mahkumiyet kararının Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşmesinden sonra Cumhuriyet Savcılığınca kararın kesinleşmesinden önce dava zamanaşımının gerçekleştiği iddiasıyla mahkemesinden karar talep edilmesi üzerine; mahkemece dava zamanaşımının dolduğu gerekçesiyle davanın ortadan kaldırılmasına ilişkin verilen ek kararın 5275 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleri uyarınca itiraza mı yoksa CMK'nun 223/8 ve 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddeleri uyarınca temyiz yasa yoluna mı tabi olduğu konusunda toplanmaktadır.

 İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emir yoluna gidilmesi talebi; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 27.06.2008 tarih ve 36969 sayılı yazısıyla, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2006 tarih ve 380 Esas-548 Karar sayılı kararının, mahkemesince 06.03.2007 tarihinde zamanaşımı gerçekleştikten sonra sanığa tebliğ edildiğinin anlaşılması karşısında hüküm kesinleşmeden önce dava zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle kamu davasının mahkemesince ortadan kaldırılması gerektiği cihetle; anılan karar aleyhine kanun yararına bozma yoluna gidilmeyerek gereğinin takdir ve ifası için dosya Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir.

 Bu iade üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2008 tarihli yazısıyla; hükümlü hakkındaki davanın ortadan kaldırılması yönünde bir karar verilmesi hususunda gereğinin takdir ve ifası için dosya İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

 İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda: 12.09.2008 gün ve 380-548 sayılı ek karar ile; mahkumiyet hükmünün 16.03.2007 tarihinde sanığa tebliğ edilip, 26.03.2007 tarihinde kesinleştirildiği, dosya kapsamına göre teselsülün sona erdiği tarih olan 06.09.1999'dan itibaren suçun asli dava zamanaşımının misil artırılması ile birlikte 06.03.2007 tarihinde dolduğu gerekçesiyle lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 maddeleri gereğince hükümlü hakkındaki vergi kaçakçılığından açılan kamu davasının 'ortadan kaldırılmasına' karar verilmiştir.

 Dosya; katılan vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 03.05.2012 tarih, 8107-7497 sayılı kararıyla; '....dava zamanaşımının, karar tarihinden sonra hükmün kesinleşmesinden önce dolduğundan bahisle davanın ortadan kaldırılmasına dair evrak üzerinden verilen 12.09.2008 tarihli yerel mahkeme ek kararının 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 101/3. maddesi gereğince itiraza tabi olduğundan katılan vekilinin temyiz talebinin halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMK'nun 317. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir' denilerek mahkemesine iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

 Bu karara karşı; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.06.2012 tarih 2009/105025 sayılı yazısıyla, kesinleşen bir hükümle ilgili olarak infaz aşamasında yerel mahkemenin dosyayı yeniden ele alarak verdiği kararın evrak üzerinden de olsa, davanın esasına ilişkin bir hüküm özelliği taşıması nedeniyle temyize tabi olduğu gerekçesiyle itiraz edilmiştir.

 Bu itirazda Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 08.11.2012 tarihli kararı ile yerinde görülmeyerek, 'kararın düzeltilmesine yer olmadığına' kararı ile dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiş, Başsavcılık tarafından dosya itirazen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun önüne getirilmiştir.

 Kanaatimizce; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğunun ortadan kaldırma kararının infaz kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve yasa yolunun itiraz tabi olduğu yönündeki görüşünün oluşmasında, Cumhuriyet Savcılığınca davanın ortadan kaldırılması talebinin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra yapılması ve bu aşamada verilecek kararlara karşı yasa yolunun da itiraz olduğu düşüncesi etkili olmuştur. Çünkü genel kuruldaki tartışmalar bu noktada toplanmıştır.

 Bu noktada genel olarak yasa yolları üzerinde durmak gerekmektedir.

 5271 sayılı CMK'nun 260 ila 323. maddelerinde yasa yolları düzenlenmiştir. 260 ila 266. maddelerinde yasa yollarına ilişkin genel hükümlere yer verilmiştir.

 5271 sayılı Yasada yasa yolları olağan ve olağanüstü olarak ikiye ayrılmıştır. 267 ila 307. maddelerinde olağan yasa yolları olan itiraz, istinaf ve temyiz, 308 ila 323. maddelerinde ise olağanüstü yasa yolları olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, yasa yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi düzenlenmiştir. 5271 sayılı Yasada 1412 sayılı CMUK'da farklı olarak istinaf yasa yolu düzenlenmiştir. Ancak 5235 sayılı Yasa ile kurulması öngörülen bölge adliye mahkemelerinin henüz kurulup faaliyete geçmemesi nedeniyle 5271 sayılı Yasanın istinafa ilişkin hükümleri ile temyize ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiş olmasına rağmen uygulama olanağına kavuşmamıştır. Çünkü; 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile 'bölge adliye mahkemeleri göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakameleri Usulu Kanununun 322. maddesinin 4-5 ve 6. fıkraları hariç olmak üzere 305 ila 326. maddeleri' nin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

 Bu açıklamalar ışığında itiraz ve temyize ilişkin hükümler incelendiğinde;

 

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.12.2010 tarih ve 2010/188-248 E.K. sayılı kararında açıklandığı üzere 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddelerinde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup itiraz edilebilecek kararların kural olarak hakimlik kararları olduğu belirtilmiştir. Yine aynı kararda itiraz yasa yolunun yasada açıkça belirtilmiş olmak koşulu ile mahkeme kararlarına karşı da başvurulacak bir yasa yolu olarak düzenlendiği görülmektedir. Nitekim yasada itiraz yasa yoluna tabi olan mahkeme kararları ilgili hükümlerinde açıkça belirtilmiştir. Aynı Yasanın 268. maddesinde itiraz usulü ile itiraz merciilerine ilişkin hususlara, 271. maddesinde itiraz merciilerinin inceleme yöntemi ile merciince verilecek kararlara yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemelerden itiraza konu mahkeme kararlarının sınırlı ve kanunda açıkça sayılarak belirtilmiş olduğu görülmektedir. Ancak Düşme kararları itiraza tabi kararlar içerisinde sayılmamıştır. Aksine Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinde düşme kararının hüküm olduğu belirtilmiştir.

 Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinde;

 - Beraat,

 - Ceza verilmesine yer olmadığı kararı,

 - Mahkumiyet,

 - Güvenlik tedbirine hükmedilmesi,

 - Davanın reddi,

 - Adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik ve

 - Davanın düşmesi kararı

 hüküm olarak sayılmıştır. Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddesinde de ceza mahkemesince verilen hükümlerin temyize tabi olduğu belirtilmiştir. Yani 1412 sayılı Yasanın 305. maddesinde sayılan hükümlerden birinin verildiği ahvalde yasada belirtilen istisnalardan olan kesin nitelikteki hükümler istisna olmak üzere; hükümlere karşı başvurulacak olan yasa yolu temyizdir.                

 Görüldüğü üzere; itiraz kural olarak hakimin kararlarına karşı başvurulan bir yasa yolu olup, mahkeme kararlarına karşı ancak yasada açıkça belirtilmesi koşuluyla itiraz yasa yoluna başvurulabilecektir. Bunun dışında kalan mahkeme kararlarına karşı (kesin olanları hariç) temyiz yasa yoluna gidilebilecektir.

 İtiraz ve temyiz yasa yoluna başvurulacak kararlara ilişkin bu kısa açıklamadan sonra 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddelerinin de uygulanma koşullarının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca zamanaşımından düşme kararının hükmün kesinleşmesinden sonra verilmesi nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 ve 101. maddeleri kapsamında infaza ilişkin olarak verildiği kabul edilmiştir.

 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa'nın 4. kısım 8. bölümünde “İnfazla İlgili Kararlar” başlığı altında 98 ve devamı maddelerinde infaz sırasında alınacak kararlar ve bu kararlara karşı başvurulacak yasa yolu ile ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. 5275 sayılı Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında “Mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehinde olursa duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Yasanın 101. maddesinde ise cezanın infazı sırasında 98 ila 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir.

 Adı geçen yasanın 98. maddesinin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise madde gerekçesinde “Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddütün giderilmesi için bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir”. şeklinde açıklanmıştır.

 Görüldüğü üzere 5275 sayılı Yasanın 98. maddesinin 1. fıkrasında sözü edilen ve infaza taallük etmesi nedeniyle aynı Yasanın 101. maddesi uyarınca itiraza tabi bulunan kararlar;

 - Kesinleşmiş bir hükmün yorumu,

 - Çektirilecek cezanın hesabında duraksama,

 - Cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceği,

 - Sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe hükümler içermesi halinde duraksamanın giderilmesi ve yerine getirilecek cezanın belirlenmesi ile sınırlıdır.

Yine aynı Yasanın 98. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının hastalık nedeniyle ertelenmesi, 99. maddede birden fazla hükümdeki cezaların toplanması ve 100. maddedeki cezanın infazına başlandıktan sonra hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine ilişkin kararlar da mutlak surette infaza ilişkin olduğundan bu kararlara karşı başvurulacak yasa yolu da 101. madde uyarınca itirazdır.

 Buna göre; bir karar veya hükme karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmesinde öncelikle bu konudaki açık yasal düzenlemeler nazara alınmalıdır. Açık ve ayrıntılı yasal düzenleme bulunmaması halinde ise verilen kararın niteliği ve veren makam nazara alınarak 5271 sayılı CMK'nun 223, 267 ve 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddelerine göre; değerlendirme yapılmalıdır. Burada dikkate alınması gereken ölçüt kararın mahkemeden hükmün kesinleşmesinden sonra istenip istenmediği değil, verilen kararın hakimlik kararı mı, yoksa mahkeme kararı mı olduğu yani kararın hüküm niteliğinde olup olmadığı ile 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddelerinde sayılan infaza ilişkin kararlar kapsamında yer alıp almadığıdır.

 Burada yasa yollarına ilişkin açıklamalardan sonra zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılması kurumununda kısaca değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanununda zamanaşımı genel hükümler kitabında dava ve cezanın düşürülmesi başlığı altında düzenlenmiştir. Zamanaşımı kamu davasının düşürülme sebeplerinden biridir. Zamanaşımı söz konusu olduğunda, Ceza Muhakemesi Kanununun 223. maddesinin 8. fıkrası gereğince mahkeme düşme kararı verecektir ve bu bir hükümdür.

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 Sanık hakkında 1999 yılında işlediği iddia edilen vergi kaçakçılığı suçundan verilen hükmün temyiz süresinin geçirilmesinden dolayı temyiz talebinin reddine ilişkin yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunarak Yargıtay'ca onanarak kesinleşmesinden sonra yerel savcılık tarafından kararın kesinleşmesinden önce davanın zamanaşıma uğradığı gerekçesiyle davanın ortadan kaldırılması talebinde bulunulmuştur.

 Öncelikle kararın kesinleşmesinden önce zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle ortadan kaldırma kararının 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirleri İnfazı Hakkında Kanunun 98/1. maddesi kapsamında infaza ilişkin bir karar olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

 Zamanaşımından düşme kararının, infaz edilecek mahkumiyet kararının yorumu niteliğinde olmayıp, davanın tüm sonuçlarıyla birlikte düşürülmesi suretiyle kararın mahiyetini değiştirici nitelikte olduğu,

 Yine düşme kararının cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmemesine ilişkin olmayıp davanın tüm sonuçlarıyla beraber ortadan kaldırılmasına ilişkin olduğunun açık olduğu, kanundaki cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ifadesini, cezanın infazıyla ilgili olarak anlamak gerektiği, cezanın infaz edilip edilmemesinin, davanın ortadan kaldırılması ile ilgisinin olmadığı madde içeriğinden de bu ifadenin cezaların infazına ilişkin olduğunun açıkça görüldüğü, davanın düşürülmesinin farklı kavram olduğu, 5275 sayılı Kanunun 98. maddesindeki cezanın kısmen ya da tamamen infaz edilip edilmemesi ifadesinin davanın düşürülmesini de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasının usuli hatalara sebebiyet verebileceği, ayrıca bu şekilde bir yorumun hükmün mahiyetinde değişiklik yapan ve bu nedenle CMK'nun 223. maddesi gereğince temyize tabi bir kararı itiraza tabi hale getireceğinden CMK'nun 223. maddesinin bertaraf edilmesine sebebiyet vereceği,

 Keza zamanaşımı karar kesinleştirilmeden önce gerçekleşmiş bir durum olup, uyuşmazlık konusu olayda sonradan yürürlüğe giren lehe bir yasanın hükümlü lehine uygulanmasına ilişkin bir durumun da olmadığı, dolayısıyla olayda hükmün yorumunda, cezanın kısmen veya tamamen infaz edilip edilemeyeceğinde veya çektirilecek cezanın belirlenmesi konusunda bir tereddütün ve duraksamanın olmadığı, zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılması konusunda yapılan talebin Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. maddesi kapsamında infaza ilişkin bir talep olarak kabul edilmesinin zamanaşımı durumunun sonuçları ile bağdaşmayacağı, nitekim; mahkemece, Savcılık talebinde belirtildiği şekilde davanın kesinleşme süresinde zamanaşımının gerçekleştiği saptanarak mahkumiyet hükmü içeren davanın ortadan kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

 Zamanaşımından dolayı davanın ortadan kaldırılması ile hüküm bütün sonuçları ile ortadan kalkmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununa göre bir hüküm ancak başka bir hükümle ortadan kaldırılabileceğinden, hükmün ortadan kaldırılması işlemininde önceki hükümle aynı yasa yoluna tabi olması gerekir. Asıl hükmü temyize tabi tutup, hükmü ortadan kaldıran mahkeme kararının itiraza tabi tutulması CMK'nun 223 ve 1412 sayılı CMUK 305. maddelerindeki düzenlemelere açık aykırılık oluşturacaktır. Ortadan kaldırma işlemi evrak üzerinden yapılmış olsa bile bir mahkeme hükmüdür ve yasa yolu olarak da temyize tabi olması gerekir. Mahkemenin duruşma açmamış olması usuli bir hata olup, kararın temyize tabi olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Yukarıda esas ve karar numarası belirtilen 07/12/2010 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında da; düşme kararlarının temyize tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Belirtilen kararda Çek Kanunu gereği düşme kararı verileceğinin belirtilmiş olması nedeniyle verilen düşme kararının temyize tabi olduğunun kabul edildiği iddia edilebilir ise de (ki bu yönde görüşlerde mevcuttur.) burada önemli olanın, ortadan kaldırma kararının hangi kanun (yani Çek Kanunu veya İnfaz Kanunu) gereği verildiği değil, hükmün kesinleşmesinden sonra verilen ortadan kaldırma kararının temyize tabi olduğunun belirtilmiş olmasıdır. Ceza Genel Kurulunun sözü edilen kararında kararın kesinleşmesinden sonra yani infaz aşamasında borcun ödenmesi nedeniyle verilen ortadan kaldırma kararının temyiz incelemesine tabi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Kaldı ki; o olayda borcun ödenmesi veya müştekinin şikayetçi olmaktan vazgeçtiğinin belgelenmesi üzerine ortadan kaldırma kararı verilmesi nedeniyle ihtilaf konusu esastan çözülmüş olduğundan verilen ortadan kaldırma kararı daha sınırlı bir inceleme mercii olan itiraza tabi tutulabilirdi. Orada da ilk karar kesinleşmiştir. Ceza Genel Kurulu böyle yapmayarak ortadan kaldırma kararının niteliği gereği ve CMK'nun 223 ile 1412 sayılı Yasanın 305. maddelerini de nazara alarak temyiz incelemesine tabi tutmuştur. Bu karar kanaatimizce isabetli olarak ortadan kaldırma kararlarının hangi aşamada verilirse verilsin niteliği gereği temyiz incelemesine tabi tutulması gerektiğini ortaya koymuştur.

 Ayrıca normal yargılama sürecinde gerçekleşen zamanaşımından düşme kararlarının temyiz incelemesine tabi tutulup hükümden sonra infaz aşamasında, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve devamı maddeleri kapsamında verildiği iddia edilen zamanaşımından düşme kararlarının itiraz yasa yoluna tabi tutulması, aynı kurum ilgili verilen kararlar hakkında iki farklı yasa yolu ortaya çıkarmak olur ki bu durum kendi içerisinde çelişki oluşturacaktır.

 Öte yandan; ceza yargılamasında amaç adil bir yargılama sonucu maddi gerçeğe en kısa sürede ulaşmaktır. Ortadan kaldırma kararını o kararı veren mahkemeye eşit bir mahkemeye denetletmek maddi gerçeğe ulaşmayı kısıtlayabilir. Yerel mahkeme ile yüksek mahkeme olan Yargıtay'ın denetiminin aynı seviyede olmayacağı aşikardır. Yargıtay kuruluşu ve çalışma sistemi gereği uzman bir denetim merciidir. Bu nedenle daha ayrıntılı ve nitelikli bir inceleme ve denetim yapılmaktadır. Bu da maddi ve hukuki gerçeğe ulaşmayı kolaylaştırmaktadır. Hükmün kesinleşmesinden sonra verilen ortadan kaldırma kararının bir üst yargı mercii olan Yargıtay incelemesi yerine itiraza tutulmaması, hem maddi gerçeğin ortaya çıkması, hemde makul sürede ihtilafın çözülmesini geciktirmiş veya tamamen önüne kapatmış olacaktır. İtiraz üzerine itiraz merciinin vereceği karar kesin olacağından hukuki hataların düzeltilmesi için yeniden yazılı emir yoluna gidilmesi gerekecektir. Yazılı emir yolu ile dosya yeniden Yargıtay önüne geldiğinde de verilen bozma kararı aleyhe sonuç doğurmayacağından işlenen suçlara hak ettiği müeyyidelerin uygulanamaması durumu ortaya çıkabilecektir. Bu durum ceza adaletini de zedeleyecektir. Oysa bu tür kararlar baştan Yargıtay incelemesine tabi tutulduğu takdirde uzman bir denetim mercii olan Yargıtay'da daha kısa sürede sorun çözülmüş olacaktır. Böylece toplumda adalete olan güvende korunmuş olacaktır. Bir örnek verecek olursak; bir an için itiraz üzerine itiraz mercii olan yerel mahkemece zamanaşımının dolmadığı itirazı kabul edilerek ortadan kaldırma kararının kaldırıldığı ve davanın mahkemesine iade edildiği ve mahkemecede tekrar yargılama yapılarak mahkumiyet kararının verildiğini düşünelim. Bu takdirde de kararın yazılı emir yoluyla Yargıtay incelemesine getirilmesi gerekecektir. Bu durum gereksiz yere emek ve zaman kaybına neden olacaktır. Yargılama ve ihtilafın çözümü bu şekilde sürümcemede kalacak, ceza muhakemesinde amaç olan yargılamanın bir an önce yapılarak sonuçlandırılması ilkesi de ihlal edilmiş olacaktır. Uzman denetim mercii olmayan itiraz merciinin hukuki yanlışlıklara sebebiyet verebileceği tartışmadan varestedir. Bu nedenlerle hükmün mahiyetinin değiştirilmesi sonucunu doğuran kararların itiraz yolu ile incelemeye tabi tutulması, CMK'nun 223 ve 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddelerindeki düzenlemeye ve düzenleniş amacına aykırılık oluşturacaktır. Kanaatimizce bu tür sıkıntıların ortaya çıkmasını önlemek amaçlı olarak yasa koyucu hükmün mahiyetini değiştiren nitelikteki düşme kararlarının hüküm olduğu ve temyize tabi olduğu şeklinde düzenleme yapmak yoluna gitmiştir.

 Yüce Ceza Genel Kurulu'nca talep üzerine mahkemece verilen düşme kararının itiraz yasa yoluna tabi olduğu yönünde karar verilmiş ise de; yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda infaza ilişkin bir durumun söz konusu olmaması ve 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddeleri hükümlerinin uygulama koşullarının bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabul edilmesi ile kararın CMK'nun 223, 267 ve halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nun 305. maddesi gereği temyize tabi olduğunun kabul edilmesi gerektiği kanaati ile Yüce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kararına katılmamaktayım" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O.Koçak ise;

 "                     İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.12.2006 gün ve 380-548 sayılı mahkumiyet kararından sonra gıyabi hükmün sanığa tebliğ edildiği 16.03.2007 gününden önce dava zamanaşımı gerçekleşmiş ise de hüküm süresinde temyiz edilmediği için kesinleşmiştir.

 Hükmün kesinleşmesinden sonra Adalet Bakanlığı'na kanun yararına bozma için başvurulmuş ise de bakanlık'ça davanın mahkemesince ortadan kaldırılması gerektiği gerekçesi ile talebi kabul etmemiş, yerel mahkemece de dosya resen ele alınarak 12.09.2008 gün ve 380-548 sayılı karar ile dava ortadan kaldırılmıştır. Bu kararın katılan idarece temyizi üzerine 11.Ceza Dairesi 03.05.2012 gün ve 8107-7497 sayılı karar ile hükmün 5275 sayılı Yasanın 101/3. Fıkrası uyarınca itiraza tabi olduğu düşüncesiyle temyiz talebinin reddi ile talep, gereği yapılması için itiraz merciine gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'da hükmün temyize tabi olduğu gerekçesiyle Ceza Genel Kurulu'na itiraz etmiştir.

 Mahkeme, karar verdikten sonra yeni bir yasa değişikliği, ya da infaz konusunda bir tereddüt olduğu talebi olmadığı sürece dosyayı resen ele alarak kararını değiştiremez, değiştirilirse verilen bu karar hukuken yok hükmündedir. Dolayısıyle de bu karar itiraza veya temyize tabi değildir. Ancak önceki mahkumiyet kararının Adalet Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın CMK 310/3 . fıkrası gereği kanun yararına bozma talebi ile bozdurulması cihetine gidilebilir.

 İzah edilen nedenlerle 11. Ceza Dairesince Ağır Ceza Mahkemesi'nin ortadan kaldırmaya dair ek kararının hukuken yok hükmünde olduğu, mahkumiyet kararının hükmün kesinleşmeden zamanaşımına uğraması nedeniyle kanun yararına bozma talebi ile giderilebileceğine vurgu yapılarak dosyanın işlem yapılmaksızın mahalline tevdii gerekeceği düşüncesiyle itirazın değişik gerekçe ile kabulü gerektiği görüşündeyim" şeklindeki değişik gerekçe ile itirazın kabulü yönünde, karşı oy kullanmışlardır.

 SONUÇ :

 Açıklanan nedenlerle;

 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.05.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 1 KİLO ET ÇALAN ÇOCUĞUN CEZASINDAN İNDİRİM YAPILMALI MI?

YARGITAY Ceza Genel Kurulu

ESAS: 2014/13-73  

KARAR: 2014/384

 Hırsızlık suçundan sanık P...'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ...Çocuk Mahkemesince verilen 09.07.2009 gün ve 91-302 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 09.07.2013 gün ve 11958 - 22155 sayı ile;

 “...Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

 Suça sürüklenen çocuğun müştekinin işlettiği mağazadan 27,28 TL değerli kıyma ve et çaldığının anlaşılması ve suça sürüklenen çocuğu neticeye götüren kastının da yalnızca bu miktardaki ürüne yönelik olması karşısında; suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinin uygulama yeri olup olmadığının tartışılıp sonuca bağlanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.09.2013 gün ve 55747 sayı ile;

 “...Hırsızlık suçunun konusu olan 1 kilogram et ve 1 kilogram kıyma bedeli olan 27,28 TL, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesi kapsamında pek hafif olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise de, 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesindeki ölçütler nazara alındığında, bu değerin, 'ceza verilmemesini' haklı kılacak ehemmiyetsiz düzeyde olmaması ve bu itibarla ceza indirimini de gerektirmemesi, suça sürüklenen çocuk ve mağdurun konumu, suça konu çocuğun benzer eylemleri icraya yatkınlığı, suçun işleniş şekli gibi özellikler birlikte değerlendirildiğinde, 145. maddenin uygulanması koşullarının somut olayda gerçekleşmediği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

 

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesi tarafından 07.11.2013 gün ve 29387-32523 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

 TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

 Sanığın hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

 İncelenen dosya kapsamından;

 15-18 yaş grubu içerisinde, bekar, işsiz ve sabıkasız olup lise 2. sınıfta öğrenimine ara vermiş bulunan sanık P... ile haklarındaki ceza yargılaması ayrı yürütülen arkadaşları A... ve Ü...'in suç tarihinde sebze ve meyve aldıktan sonra et de almaya karar verdikleri, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen Ş...'in kiraladığı ve kullandığı araç ile Malatya Carrefoursa markete gittikleri, Ş...'in araçta kaldığı, P..., A... ve Ü...'in markete girerek et reyonundan toplam birer kilogram kıyma ve kuşbaşı et aldıkları, hazırlanan paketleri teslim alan P... ile iştirak eden iki arkadaşının kameraların olmadığı iki reyon arasına geçtikleri, o sırada markette özel güvenlik görevlisi olarak çalışan Mehmet Sarıbaş'ın sanıkların hareketlerinden şüphelenmesi nedeniyle onları takip etmeye başladığı, bir iki dakika sonra, önce Ü...'in ödeme yapmadan hızlı bir şekilde marketten çıktığı, mont cebinin kabarık olduğunun görevli tarafından gözlemlendiği, 25 saniye sonra da sanık P... ile A...'ın yine ödeme yapmadan marketten çıktıkları ve Ş...'in kullandığı araçla suç yerinden ayrıldıkları, marketin içine herhangi bir et ya da kıyma paketi bırakılmadığını tespit eden güvenlik görevlisinin ihbarda bulunduğu, CD kayıtlarının incelenmesi ile belirlenen araç plakasından yapılan araştırma ile aynı gün akşam saat 20.00-21.00 sıralarında sanıkların ayrı ayrı yerlerde yakalandıkları,

 Suç konusu et paketlerinin değerinin 27,28 Lira olduğunun tespit edildiği,

 Sanık P... ile yaşları büyük olan sanıklar A...ve Ü... hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yaşının küçük olması nedeniyle sanık P... hakkındaki yargılamanın ayrı yürütüldüğü, eylem sırasında markete girmeyerek arabada bekleyen Ş... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

 Tanık Mehmet Sarıbaş; suçun işlendiği markette iç güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, olay günü sanıkların kasap reyonunda iki paket et hazırlattıklarını, bayanın paketleri aldığını ve birlikte reyon aralarına ilerlediklerini, şüphelenip takip ettiğinde bayanın diğerlerini uyardığını gördüğünü, kalabalık arasında izlemeye devam ederken önce erkeklerden birinin ödeme yapmadan kasaların arasından çok hızlı bir şekilde çıktığını, montunun cep kısmının kabarık olduğunu, sonra diğerlerinin de ayrıldıklarını, CD kayıtları incelendikten sonra yakalanan sanıkları teşhis ettiğini beyan etmiş,

 İnceleme dışı olan sanıklar Ü...ve A... soruşturma aşamasında; olay günü arkadaşları ile birlikte bir süre arabayla gezdiklerini, acıktıklarını hissedince P...'ın evine gidip bir şeyler yemeğe karar verdiklerini, önce semt pazarına gidip sebze aldıklarını, daha sonra tavuk ve kıyma almak için markete gittiklerini, ancak bir şey almadan çıktıklarını, P...'ın evine gittiklerinde de bulgur pilavı yediklerini, et ya da tavuk yemediklerini ifade etmişler,

 Sanık P... soruşturma aşamasında; olay günü markete gidip biraz dolaştıklarını hiçbir şey almadan çıktıklarını belirtmişken, kovuşturma aşamasında bu ifadesinden ayrık olarak; markete A..., Ü...ve Ş... ile birlikte gittiklerini, et reyonunda et paketlettiklerini, fakat satın almadan çıktıklarını, atılı suçu işlemediklerini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinde; “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 16. maddesi ile; “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

 Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir taktir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay Özel Dairelerinin “değer azlığı” ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK'nun 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden biri olarak kabul edilmekte ise de, maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK'nun 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hâkimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” hâkimin takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya teşebbüs edilen bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

 Maddenin ilk metninde yapılan değişiklikte; “suçun işleniş şekil ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerine ilişkin cezada indirim ve ceza vermekten vazgeçme hallerinde farklı değerlendirme yapılmasını gerektirmeyeceği açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.

 Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, sözü edilen maddenin uygulanması sürecindeki içtihatları doğrultusunda, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

 Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek, cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilmeli, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilmeli, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir.

 Ancak burada 5237 sayılı TCK’nun 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü, hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Anılan kanunun 147. maddesinin uygulanmasında esas alınacak kıstas malın değeri değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için suça konu malın çalınmasıdır.

 Buna karşılık TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasındaki en önemli kriter, şüphesiz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini haklı kılacak düzeyde az olmasıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65, 15.12.2009 gün ve 242-291 ile 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

 Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

 Sanık P... ve yargılaması ayrı yürütülen iki arkadaşının olay günü semt pazarından sebze aldıktan sonra gittikleri süpermarkette, kasada ödeme yapmadan gizleyerek alabilecekleri başka mallar da olmasına karşın, evde pişirip yeme amacıyla sadece toplam değeri 27,28 Lira olan et ve kıyma almaları şeklinde gerçekleşen olayda, anne ve babası ayrı olup üvey babası ile yaşayan, herhangi bir geliri olmayan, eğitim hayatı yarım kalmış ve sabıkasız olan sanığın büyük bir süpermarket işleticisi olan şikayetçi aleyhine birer kilogram kıyma ve et almak suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminde, kişiliği, suçun işleniş şekli, mağdurun konumu ve suça konu eşyanın değeri göz önüne alındığında, hakkında 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulması isabetlidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

 Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanma şartları bulunmadığından itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

 SONUÇ:

 Açıklanan nedenlerle;

 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 İDDİANAMEDE ANLATILAN OLAYIN CEZA VERİLEN SUÇU KAPSAMAMASI

Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas: 2013/13-136 

Karar: 2014/193

 Sanık T...in hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı kanunun 116/4 ve 119/1-c maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2009 gün ve 740-61 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 16.10.2012 gün ve 13893-21844 sayı ile;

 "Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına '10.09.2005' yerine '10.09.2007' şeklinde yazılması, yerinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edilmiştir" açıklamasıyla her iki suç yönüyle de onanmasına karar verilmiştir.

 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2012 gün ve 212104 sayı ile;

 "...Sanık hakkında şikayetçi A...'a ait işyerinden gece vakti hırsızlık yaptığı iddiasıyla TCK'nun 142/1-b, 143, 53, 63. maddelerden kamu davası açılmıştır. Mahkeme duruşma aşamasında 21.01.2009 tarihli celsede işyeri konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden TCK'nun 116/2-4 ve 119/1-c maddelerden ek savunma vererek her iki fiilden de mahkumiyet hükmü kurmuştur.

 İddianamede sanığın müştekiye ait işyerinden geceleyin hırsızlık yaptığı belirtilmekte olup, işyeri, sanığın hırsızlık fiilini gerçekleştirdiği yer olarak anlatılmaktadır. İddianame kapsamı incelendiğinde sanığın şikayetçiye ait işyerine geceleyin izinsiz girmek suretiyle işyeri dokunulmazlığını ihlal ettiğine dair herhangi bir vasıflandırma mevcut değildir.

 Bu durumda iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması gerekirken işyeri-konut dokunulmazlığının ihlaline yönelik açılmış bir kamu davasının bulunmadığı gözükmektedir.

 Bu sebeplerle sanık hakkında kamu davası açılmamış geceleyin işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza tayini yasaya aykırı olmuştur" görüşüyle itiraz kanun başvurmuştur.

 CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 15.01.2013 gün ve 26641-326 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

 TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

 İnceleme, sanık T...hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

 Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

 İncelenen dosya kapsamından;

 ... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; "Olay tarihinde şikayetçiye ait işyerinde gece vakti meydana gelen hırsızlık olayında işyerinden şikayetçinin beyanına göre yaklaşık 4.000 YTL değerinde muhtelif markalarda sigaralar, muhtelif gıda maddeleri ve bir miktar bozuk para alındığı..." açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143, 53 ve 63. maddelerinin sevk maddeleri olarak gösterildiği ve suçun gece vakti işyerinden hırsızlık olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece hırsızlık suçunun yanında ek savunma hakkı verilmek suretiyle işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan da mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır.

 Ceza muhakamesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; "İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır" düzenlemesine yer verilmiştir.

 CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

 Diğer taraftan CMK'nun 226. maddesinde ise; "(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

 (2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

 (3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

 (4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır" hükmü getirilmiştir.

 Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

 Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararı başta olmak üzere bir çok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

 Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

 Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamaları ve anlatımı içeren iddianamede işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı da yargılama yapılıp hüküm kurulması kanuna aykırı olup, bu hükmü onayan Özel Daire kararı da isabetsizdir.

 Bu itibarla; itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin olarak, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

 SONUÇ:

 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

 2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 16.10.2012 gün ve 13893-21844 sayılı onama kararının işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden KALDIRILMASINA,

 3- ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2009 gün ve 740-61 sayılı hükmünün işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin olarak sanık T... yönünden, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

GAYRİMENKUL ALIM SATIMI, TİCARİ KAZANÇ OLARAK VERGİLENDİRME

DANIŞTAY 4. Daire

ESAS: 2011/9055

KARAR: 2014/911

 İstemin Özeti : Davacının 2008 yılında yaptığı birden fazla gayrimenkul alım satımı nedeniyle elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği ileri sürülerek bulunan matrah üzerinden salınan gelir vergisi, 2008/10-12’nci dönemi için salınan geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezaları, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile işe başlamayı bildirmediği iddiasıyla aynı Kanun’un 352/I-7 gereğimce kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Sivas Vergi Mahkemesinin 20/07/2011 günlü ve E:2010/634, K:2011/475 sayılı kararıyla; davacının, 2008 yılında Antalya Yeşilbayır Köyü Belediyesi'nden ihale ile beş taksitle aldığı beş arsayı aynı yıl içinde farklı alıcılara sattığının tespit edildiği, ticari faaliyet kapsamında olduğu ileri sürülen söz konusu arsaların alım ve satım bedelleri arasındaki farkın davacının beyanlarına dayalı olarak belirlendiği belirtilerek bu farkın matrah farkı olarak dikkate alınarak dava konusu cezalı gelir vergisinin salınıp, aslı aranmayan geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezasının kesildiği, anılan satışlar için fatura düzenlenmediği için özel usulsüzlük cezası ile işe başlamayı zamanında bildirilmemesi nedeniyle usulsüzlük cezası kesildiği, davacının 2008 yılı içerisinde çok sayıda gayrimenkul üzerinde yine çok sayıda tapu işlemine taraf olduğu ve gayrimenkul alım-satım işlemlerindeki yoğunluğu ticaret boyutuna vardırdığı sonucuna ulaşıldığından davacı adına salınan gelir vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarında ve işe başlamayı zamanında bildirmemesi nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, uyuşmazlıkta özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların bir arada gerçekleşmediğinden davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulmasını istemektedirler.

 Savunmanın Özeti : Davalı İdare temyiz isteminin reddi gerektiğini savunmuş, davacı, savunma vermemiştir.

 Tetkik Hakimi Yavuz Şen'in Düşüncesi : Taraflarca temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından taraflar temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

 TÜRK MİLLETİ ADINA

 Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

 Davacının 2008 yılında yaptığı birden fazla gayrimenkul alım satımı nedeniyle elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği ileri sürülerek bulunan matrah üzerinden salınan gelir vergisi, 2008/10-12’nci dönemi için salınan geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezaları, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1’inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile işe başlamayı bildirmediği iddiasıyla aynı Kanun’un 352/I-7 gereğimce kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

 Davalı İdarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

 Davacının temyiz istemine gelince;

 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3’üncü maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği hükme bağlanmıştır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilmiş, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3’üncü maddesinde, bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari işlerden olduğu açıklanmış, Ticaret Sicili Tüzüğü'nün 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise, bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerin ticari işletme sayılmayacağı belirtilmiş, 193 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin 2’nci fıkrasının 4’üncü bendinde de, gayrimenkullerin alım-satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri gelirin ticari kazanç olduğu öngörülmüştür. Buna göre, gayrimenkul alım satımının ticari faaliyet sayılabilmesi için ticari amaçla yapılması ve bu muamelelerin devamlılık arz etmesi gerekmekte olup, bu unsurun saptanmasının ise işin niteliği, özellikleri, organizasyonu ile muamelelerin sayısal çokluğu dikkate alınarak yapılabilecektir.

 Davacı hakkında düzenlenen inceleme raporunda, 2008 yılında Antalya Yeşilbayır Köyü Belediyesi'nden ihale ile beş taksitte aldığı beş arsayı aynı yıl içerisinde farklı alıcılara sattığının tespit edildiği, söz konusu alım ve satım işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında olduğu ileri sürülerek arsaların davacının ifadesine göre belirlenen alım ve satım bedelleri arasındaki farkın matrah farkı olarak esas alınarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı, Vergi Mahkemesince, davacının 2008 yılı içerisinde çok sayıda gayrimenkul üzerinde yine çok sayıda tapu işlemine taraf olduğu ve gayrimenkul alım-satım işlemlerindeki yoğunluğu ticaret boyutuna vardırdığı sonucuna ulaşıldığından davacı adına salınan gelir vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarında ve işe başlamayı zamanında bildirmemesi nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

 Ancak, uyuşmazlık döneminde alınan beş taşınmazı ihale yoluyla satın alan davacının bu gayrimenkulleri aynı dönem içinde satması dışında taşınmaz alım satımı faaliyetine yönelik başka bir tespitin bulunmaması karşısında, yalnızca bir yıl içinde gerçekleşen söz konusu alım satımların devamlılık arz ettiğinin kabulü mümkün olmadığından 193 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin 2’nci fıkrasının 4’üncü bendinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu bakımdan, söz konusu gayrimenkullerin elden çıkarılması ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden davacı adına salınan vergiler ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık görülmemiştir.

 Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Sivas Vergi Mahkemesinin 20/07/2011 günlü ve E:2010/634, K:2011/475 sayılı kararının redde ilişkin kısmının bozulmasına, davalı İdarenin temyiz isteminin reddiyle kararın kabule ilişkin kısmının onanmasına 17/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MÜKELLEFİYETLER LİSTESİNİN DÜZENLENMEMESİ, İHALENİN FESHİ

YARGITAY 12. Hukuk Dairesi

ESAS: 2013/11913

KARAR: 2013/19939

 Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

 Alacaklı tarafından borçlu aleyhine yürütülen kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte borçlu, taşınmazlar üzerindeki haczin İİK.'nun 106-110. maddeleri gereğince düştüğünü, taşınmazların tapu kaydında ipotek şerhi olmasına rağmen mükellefiyetler listesi yapılmadığını, kıymet takdirinde taşınmazlar üzerindeki ipoteğin taşınmazların değerine etkisinin araştırılmadığını, icra müdür yardımcısının nizamnamenin 4. maddesine göre ihale yapma yetkisinin bulunmadığını, (3) nolu bağımsız bölümün artırma tutanağında başlangıç ve bitiş saatinin yazılmadığını, taşınmazların tapu kaydındaki ipoteğin artırma şartnamesinde gösterilmediğini,alacaklı vekilinin ihale anında vekaleten mal alma yetkisi bulunup bulunmadığının araştırılmadığını ileri sürerek ihalelerin feshini talep etmiştir.

 Mahkemece taşınmazların 31.08.2009 tarihinde haczedildiği, ancak satış avansının 30.04.2012 tarihinde yatırıldığı, 02.05.2012 tarihinde talimat dosyasına intikal ettiği, satış talebinin süresinde olmasına rağmen satış masrafının 2 yıllık süre içerisinde yatırılmadığı , ihalenin başlangıç ve bitiş tarihinin artırma tutanağına yazılmadığı ,ipotekli taşınmazla ilgili mükellefiyetler listesi hazırlanmadığı belirtilerek ihalenin feshine karar verilmiştir.

 Somut olayda ; taşınmazların 31.08.2009 tarihinde haczedildiği, 01.08.2011 tarihinde satış talep edildiği, talebin devamı incelendiğinde 01.08.2011 tarih ve 18929 nolu tahsilat makbuzu ile 43,00TL, 01.08.2011 tarih ve 18930 nolu tahsilat makbuzu ile de 43,00TL masraf yatırıldığı, böylece 2 yıllık süre içerisinde satış masrafının yatırıldığı anlaşıldığından mahkemenin İİK.'nun106-110. maddelerine ilişkin fesih gerekçesi isabetsizdir.

 Yine artırma tutanakları incelendiğinde; ihale tarihinin tutanaklarda belirtildiği, (3) nolu bağımsız bölüme ilişkin artırma tutanağının üst kısmında yazılı “10.10-10.15” ibaresi ile ihalenin başlangıç ve bitiş saatlerinin gösterildiği, (2) nolu bağımsız bölüme ilişkin artırma tutanağının ise alt ve üst kısmında ihalenin başlangıç ve bitiş saatlerinin gösterildiği anlaşıldığından mahkemenin bu yöne ilişkin fesih gerekçesi de doğru değildir.

 İİK.nun 134.maddesinde ihalenin fesih nedenleri açıkça gösterilmiştir. Buna göre ihalenin, "BK.nun 226.maddesinde yazılı sebepler", "satış ilanının tebliğ edilmemiş olması", "satılan malın esaslı niteliklerindeki hata" ve "ihaledeki fesat" nedenleriyle feshedileceğine değinilmiştir.

 İhalenin fesih nedenleri, gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay uygulamasında;

 1-İhaleye fesat karıştırılmış olması,

2-Arttırmaya hazırlık aşamasındaki hatalı işlemler,

3-İhalenin yapılması sırasındaki hatalı işlemler,

4-Alıcının taşınmazın önemli nitelikleri hakkında hataya düşürülmüş olması şeklinde sıralanabilir.

 Somut olayda mahkemece, mükellefiyetler listesinin hazırlanmadığı da gerekçe gösterilerek ihalenin feshine karar verilmiş ise de, mükellefiyetler listesinin düzenlenmemesi yukarıda açıklanan fesih nedenleri arasında yer almamaktadır. Diğer taraftan mükellefiyetler listesinin düzenlenmemesi borçlu lehine bir durum oluşturmaktadır. Belirtilen nedenlerle mahkemenin mükellefiyetler listesine ilişkin fesih gerekçesi de yerinde görülmemiştir.

 Bu durumda mahkemece borçlunun ileri sürdüğü diğer fesih sebepleri incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

 SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BELEDİYENİN BANKA HESABINA HACİZ KONULABİLİR Mİ?

YARGITAY 12. Hukuk Dairesi

ESAS: 2013/11114

KARAR: 2013/19912

 Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 15/son maddesinde; "Belediyenin kamu hizmetinde fiilen kullanılan malları ile, belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim, harç gelirleri haczedilemez" düzenlemesine yer verilmiştir. Bu maddeye göre belediyenin haczedilmezlik şikayetinin kabul edilebilmesi için mahcuzların kamu hizmetinde fiilen kullanılması zorunludur.

 Ayrıca, 5779 Sayıl İl Özel İdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun’un 7.maddesinde; bu Kanunda, belediyelere, genel bütçe vergi gelirleri tahsilâtından ayrılacak paylar ile diğer kanunlarda verilmesi öngörülen payların vergi hükmünde olduğu düzenlenmiştir.

 İcra ve İflas Kanunu ve takip hukuku ilkelerine göre asıl olan alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamak olduğundan, kural olarak borçluların tüm mallarının haczi mümkündür. Bir malın haczedilememesi için yasal düzenlemenin bulunması zorunludur. Haczedilmezlik istisnai bir durum olduğundan, bu yöndeki düzenlemelerin de dar yorumlanması gerekir.

 Ayrıca, bir üst norm olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 90/4. maddesi ile de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve uyuşmazlıklarda gözetilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir.

 Buna göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesinde; “…Her gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve Uluslararası Hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, bir kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamaz…” denilmektedir.

 Ek protokol’ün mülkiyet hakkı ile ilgili 1. maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisince onanmış ve onaylayan yasada; “…Her hakiki veya hükmü şahıs malların masuniyetine (dokunulmazlığına) riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak amme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dahilinde mülkiyetinden mahrum edilebilir…” ilkelerine yer verilmiştir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16 Ocak 2007 tarih 31277/03 sayılı, Kuzu - Türkiye Davası hakkındaki kararında davacının lehine alınan yargı kararının altı yıldır uygulanmamasını, bir diğer anlatımla ilama konu borcun borçlu belediyece ödenmemesi nedeniyle, AİHS’nin 6 § 1. ve Ek 1 no’lu Protokol’ün 1. maddelerinin ihlal edildiği sonucuna vararak tazminata hükmetmiştir.

 Yine 17 Ocak 2006 tarih 13062/03 sayılı, Kranta - Türkiye Davası ve 18 EKİM 2005 tarih, 74405/01 sayılı Tütüncü Ve Diğerleri - Türkiye Davası hakkındaki kararında da aynı sonuca varmıştır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 15/son maddesinin dar yorumlanması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Madde de açıkça haczedilmezlik için vergi, resim, harç geliri olma ya da "fiilen kamu hizmetinde kullanılma" koşullarının kabul edilmesi karşısında, belediyeye ait bir paranın haczedilmezliği ancak fiili durumunun tespiti ile belirlenmelidir. Bu konuda ispat yükü ise borçluya düşmektedir. Bir diğer anlatımla, haczedilen paraların vergi, resim, harç geliri olduğunu ya da fiilen kamu hizmetinde kullanıldığını borçlu belediye ispatlamalıdır. Aksi halde şikayetin reddi gerekecektir.

 Haczedilmezlik şikayetine konu edilenin banka hesabı olması durumunda ise hesaptaki paraların niteliği belirlenmelidir. Tamamının haczi kabil olmayan paralardan oluşması halinde haczinin kabil olmayacağı tartışmasızdır. Ancak hesapta haczi kabil paraların da bulunması, bir diğer ifade ile haczi mümkün olmayan paralarla haczi kabil paraların aynı hesaba yatırılarak karıştırılması durumunda, havuz hesabı söz konusu olacaktır. Hesabın sürekli işlem görüyor olması ve sürekli yatan ve çekilen paraların bulunması karşısında kalan bakiyenin vergi, resim ve harç gelirinden mi yoksa haczi kabil paralardan mı oluştuğunun belirlenmesine imkan yoktur. Bu şekilde haczi kabil olmayan paralar ile haczi mümkün olan paraları karıştırmak suretiyle havuz hesabı oluşturan borçlu belediyenin iddiasını ispat imkanını kendisinin kaldırdığı sonucuna varılmalıdır. Borçlu belediyenin haczi kabil olmayan paralar ile haczi mümkün olan paralarını ayrı hesaplarda tutması yerine havuz hesabı oluşturmasının da iyi niyetle bağdaşmayacağı tartışmasızdır. Böyle bir davranış AİHS’nin 6 § 1. ve Ek 1 no’lu Protokol’ün 1. maddelerinin ihlali sonucu doğuracağı gibi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde de bulunmakla, hukukça korunamayacağı muhakkaktır. Buna göre borçlu belediyenin, hesaptaki paraların haczedilmezliğini ispatlayamadığının kabulü gerekecektir.

 Öte yandan borçlu belediyece haczi kabil olmayan paralar ile haczi mümkün olan paraların aynı hesapta toplanması ve birbirine karıştırması, haczedilmezlik hakkından feragat olarak kabul edilmelidir.

 Somut olayda borçlu belediyenin ... Bankasında bulunan hesaplarına haciz konulduğu görülmektedir.

 Bu durumda, mahkemece, haczedilen banka hesabı ile ilgili kayıtlar ve hesap ekstresi bankalardan getirtildikten ve Belediyeden hesaplardaki paraların nitelikleri ayrıntılı olarak sorulduktan sonra bu hesaplara yatan paraların nitelikleri incelenmeli, gerektiğinde defter ve kayıtlar ve banka hesap ekstreleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra haczedilen paraların niteliği belirlenmelidir. Hesaptaki paraların, vergi, resim ve harç niteliğinde olmaları halinde (bu olgu belirlendiği takdirde) haczedilemeyeceği düşünülmelidir. Hesabın yukarıda açıklandığı üzere havuz hesabı olduğunun belirlenmesi halinde ise haczedilmezlik şikayetinin reddine karar verilmelidir.

 Eksik inceleme yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

 Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereği hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.

 SONUÇ :Alacaklıların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YETKİSİZ İCRA DAİRESİNDE AÇILAN TAKİP, AÇILMAMIŞ SAYILMA

YARGITAY 12. Hukuk Dairesi

ESAS: 2013/8390

KARAR: 2013/17882

 Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

 HMK.nun 20. maddesi gereğince görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.

Bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aynı kural takip hukukunda da geçerlidir.

 Somut olayda, alacaklı tarafından yetkisiz Bakırköy 12. İcra Müdürlüğü'nün icra dairesinde 15.05.2012 tarihinde takibe başlanılmış, borçlunun süresinde yetki itirazı üzerine Bakırköy 2. İcra Mahkemesi'nin 2012/894 E. 2012/1094 K. sayılı 19.07.2012 tarihli kararı ile Bakırköy İcra Dairesinin yetkisizliğine talep halinde dosyanın yetkili Ankara İcra Dairesine gönderilmesine karar verildiği, kararın 28.08.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

 Alacaklı vekilinin ise HMK.nun 20.maddesinde öngörülen iki haftalık yasal süreden sonra 25.09.2012 tarihinde Bakırköy 12. İcra Müdürlüğü'ne başvurarak dosyanın yetkili Ankara İcra Müdürlüğüne gönderilmesini istediği görülmüştür.

 Bu durumda, mahkemece, kamu düzeni ile ilgili olan HMK.nun 20. maddesi uyarınca re'sen takibin açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

 SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ELEKTRİK KAYIP KAÇAK BEDELİ HGKK YENİ (EMSAL)

T.C.

YARGITAY- HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO: 2014/7-1884

KARAR NO: 2014/1045

KARAR TARİHİ: 17.12.2014

 Taraflar arasındaki “hakem heyeti kararına itiraz” davasından dolayı yerel mahkemece verilen ret kararının, Özel Daire’ce bozulması üzerine direnme yoluyla; Silifke 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden (Tüketici Mah.sıfatıyla) verilen 11.12.2013 gün ve 2013/784 E., 2013/1103 K. sayılı kararın onanmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndan çıkan 21.05.2014 gün ve 2013/7-2454 E., 2014/679 K. sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 1-İşin esasına geçilmeden önce, mahkemece verilen kararın kesin olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre, Hukuk Genel Kurulu’nun işin esasını inceleyip inceleyemeyeceği hususu önsorun olarak tartışılmıştır.

 Somut olayda, davacı vekili,Silifke Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 17.04.2012 tarih ve 306 sayılı kararının iptalini istemiştir.

 Sözü edilen kararda, kayıp-kaçak adı altında alınan bedelin davalıya iadesine karar verildiği dosyada bulunan karardan açıkça anlaşılmaktadır. Verilen bu karar aynı zamanda tespit hükmü taşıdığından sözleşme ilişkisi nedeniyle ileriki dönemlere de etkili (art etkili) olduğundan kesin olduğundan söz etmek mümkün değildir.

 Bu durumda, uyuşmazlık hakkında genel hükümlerdeki sürelere tabi olarak dava açılabileceğinden, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın Kanun (TKHK)’nun, 22.maddenin 6.fıkrası gereğince hakem heyeti kararı yargılamada delil niteliğindedir. (Aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.04.2013 gün ve 2012/13-1229 E., 2013/577 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.)

 Hal böyle olunca; yerel mahkemece verilen kararın kesin olmadığı, karar düzeltme isteminin incelenebileceği görüşü oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

 2-İşin esasının incelenmesine gelince;

 Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. ve 4421 sayılı Kanunun 4/b-1 maddeleri gereğince takdiren (226,00) TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine; 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca 52,40 TL karar düzeltme harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 17.12.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 MUHALEFET ŞERHİ

 Sayın çoğunluğun; Yerel Mahkemenin direnme kararının onanması yönündeki kararına karşı davacının “KARAR DÜZELTME”isteminin reddine karşı, muhalefet şerhimin gerekçeleri aşağıda sunulmuştur.

 Mahalli Mahkeme davacının istemini reddetmiştir. Özel Daire kararı bozmuş, bozmaya karşı direnme kararı verilmiş, Genel Kurul direnme kararının ONANMASINA oyçokluğuyla karar vermiştir. Bu kararı davacı “KARAR DÜZELTME” kanun yoluyla Genel Kurulun önüne getirmiştir.

 Uyuşmazlık; davacı tarafından belirlenen ve EPDK tarafından onaylanan kurul kararına göre alınan kayıp-kaçak bedelinin, Tüketici Hakem Heyeti veya dava üzerine Tüketici Mahkemesince yasal olmadığı, hakkaniyete aykırı bulunduğu ve haksız şart teşkil ettiği değerlendirmesinin yerinde olup olmadığı, varılacak sonuca göre de kayıp-kaçak bedelinin aboneden alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

 Yüksek Genel Kurulca yapılan incelemede; (karar gerekçesinde) Enerji piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmediği, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelecek kayıp ile başka kişiler tarafından yasaya aykırı şekilde “çalınmak” suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmayacağı, bu halin, parasını her halükarda tahsil eden davacı kurumun çağın teknik gelişmelere ayak uydurmasına engel olacağı, bir başka deyişle davacının kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi, elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde bulunmasını engelleyeceği, oysaki elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip bedelini ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davacıya ait olduğu, bununla birlikte tüketici olan vatandaşın faturalara yansıtılan kayıp kaçak bedelinin hangi miktar olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve aynı hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi yani şeffaflığın hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, tüm bu nedenlerle yerel mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanmasına karar verilmiştir.

 Öncelikle; konunun aydınlatılması için, davacı tarafından elektrik abonelerinden alınmakta olan kayıp-kaçak bedelinin ne olduğu, ne anlama geldiği, alınan ücretin yasal dayanağının açıklanmasında ve incelenmesinde yarar vardır.

 “Kayıp-kaçak” bedeli nedir ? Ne anlama gelmektedir ? Abonelere ne oranda yansıtılmaktadır ?

Genel anlamı itibarıyla; “Kayıp-Kaçak” miktarı; dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde abonelere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farktan oluşmaktadır.

 Kayıp ve kaçak faturada aynı kalemde yer almakta isede; “Teknik kayıp” ve “Kaçak kayıp” olarak ikiye ayrılmaktadır.

 Teknik kayıp; elektriğin dağıtımı için gerekli olan hat, trafo ile sayaçlarda meydana gelen kayıp miktarını, başka bir deyişle ise; elektrik iletim sistemi hattı boyunca bulunan trafo ve iletim hatlarındaki kabloların iç dirençleri ve ısı neticesinde oluşan kayıplara denir. Elektrik nakli varsa teknik kayıpta söz konusudur. Teknik kayıpsız bir elektrik arzı olamaz. Diğer bir anlatımla, teknik kaybı sıfırlamak teknolojik olarak mümkün değildir.

 Teknik kayıp'ın ortalama dünya değerleri %4-7 civarıdır. Ülkemizdeki teknik kayıp oranı ise %7-8 civarındadır. Bu anlamda, Türkiyedeki teknik kayıp oranı dünya ortalamalarından uzak değildir.

 Kaçak, yani teknik olmayan kayıp ise; yasal olmayan bir şekilde elektriğin kaçak kullanılması sonucu meydana gelen kayıp miktarıdır. Bu eylem ise TCK'nunda hırsızlık suçu veya karşılıksız yararlanma suçu olarak tanımlanmıştır.

 Ülkemizdeki teknik kayıp oranı yukarıda da belirtildiği üzere %7-8 civarındaolup dünya ortalamalarından uzak değildir. Ancak “kaçak” yani çalıntı kısmına gelince bu rakam giderek artmakla birlikte %18 civarındadır. Bu oran ülke genel oranıdır. Hatta vilayet veya bölge bazında %40-90 üzerinde kaçak olan bölge veya iller bile mevcuttur.

 Kayıp-kaçak özelliklede teknik kayıp dünyanın diğer ülkelerinde de makul oran ve ölçüdefaturalara yansıtılmaktadır. Kayıp-kaçak oranının her bir tüketici grubu için kaç lira olacağına dair her üç ayda bir EPDK kurul kararı alınmaktadır.

 Kayıp-kaçak bedeline ilişkin uygulama; 4628 ve 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunlarının verdiği genel yetkiye dayanılarak çıkarılan; yönetmelikler ve EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerine yansıtılmakta ve tahsil edilmektedir.

 Hayatımızın her alanına giren elektrik hizmeti gibi yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti vardır. Bu kamu hizmetinin yürütülmesi için de yasayla ve ona bağlı olarak çıkarılan ikincil mevzuatla tüketicilere ek bir külfet yüklenmiştir. Kamu hizmetinin devamı içinde bir zorunluluktur.

 EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının 2014 Yılı Ekim ayı verilerine göre; Mesken abonelerine (aktif tüketim bedelinin) %11.9, Tarımsal Sulama abonelerine %12,1, (Alçak Gerilim) Sanayi abonelerine %14,5, (Orta Gerilim) Sanayi abonelerine %10,7, (4) Nolu Ticarethane Abonelerine %12,6, (4) Nolu Çift Terimli Sanayi abonelerine %10,4, oranında kayıp-kaçak bedeli yansıtılmaktadır.

 Kayıp-Kaçak bedelinin yasal dayanağı nedir ?

 03/03/2001 tarih, 24335 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanan, 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunun; Amaç, Kapsam ve Tanımlar başlıklı 1. maddesinin 1. ve 2. bentlerinde;

 “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.

Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan satışı, perakende satışı, perakende satış hizmeti, ithalat ve ihracatı ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulması ile çalışma usul ve esaslarını ve elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü kapsar”.

 Aynı kanunun, Lisans Genel Esasları ve Lisans Türleri başlıklı 3. maddesinin, Lisanslarda Asgari Olarak Yer Alacak Hükümler başlıklıb bendinin, 3. fıkrasında;

 “Bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaya dair yöntemler ve bunların denetlenmesine dair hükümler”

 5. fıkrasında;

 “Yönetmelik uyarınca, hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile kayıp ve kaçakları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümler.

 Aynı Kanunun 4/1. ve 2. bentlerinde;

 “Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur.

 Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının, dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden, piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur”.

 5. maddenin 6. fıkrasının c bendinde; kurumun görevleri arasında;

 “Tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak”.

 2. maddesinde (05/07/2012 tarih, 6352 sayılı kanunun 64. maddesiyle eklenen);

 “İdari yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir. Kurul kararlarına karşı açılan her türlü dava öncelikli işlerden sayılır”.

 Geçici 9. maddesinde (10/05/2006 tarih, 5496 sayılı kanunun 6. maddesiyle eklenen);

 “Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş geçici bir “Fiyat Eşitleme Mekanizması” uygulanır. Fiyat Eşitleme Mekanizmasına ilişkin usul ve esaslar ile Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi ve perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketlerinin bu uygulamaya ilişkin görev ve yükümlülükleri, Bakanlık ile Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Kurul tarafından altmış gün içerisinde çıkarılacak tebliğ ile düzenlenir. Fiyat Eşitleme Mekanizmasının uygulanacağı geçiş dönemi 31 Aralık 2010 tarihinde sona erer. Bu tarihte sona eren ilk uygulama dönemi için, TEDAŞ tarafından yapılan tarife tekliflerinde, ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve teklif edildiği şekliyle Kurulca onaylanır. Bu dönem süresince abone grupları arasında çapraz sübvansiyon uygulanır. Bu kapsamda, TEDAŞ tarafından ilk uygulama dönemini kapsayacak şekilde Kuruma yapılan tarife teklifinde abone grupları için uygulanacak çapraz sübvansiyona da yer verilir. Kurul onaylı bu tarifeler ile çapraz sübvansiyon, ancak Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde yapılacak öneri ile değiştirilebilir. Geçiş dönemi süresince tüm hesaplar 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına uygun şekilde ayrıştırılarak tutulur”.

 30/03/2013 tarih 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunun; Amaç başlıklı 1. maddesinde;

 “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır”.

 Kapsam başlıklı 2. maddesinde;

 “Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar”.

 Lisans Esasları başlıklı 5. maddenin 4. bendinde;

 “Tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişiler için aşağıda belirtilen hususlara ilişkin hükümler Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alır;

 (c) Bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak son kaynak tedariği kapsamında ve/veya serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye ve bu fiyatlarda enflasyon dahil ihtiyaç duyulacak diğer ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaya dair yöntemler ve bunların denetlenmesine dair hükümler.

 (d) Hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile teknik ve teknik olmayan kayıpları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümler.

 (e) Lisans sahibinin Kurum tarafından verilen tüm talimatlara uyma yükümlülüğüne ilişkin hükümler.

 Tarifeler ve Tüketicilerin Desteklenmesi başlıklı 17. maddenin 1. bendinde;

 “Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından, Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslara göre hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi halinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür”.

 4. bendinde;

 “Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birisini yapmaması halinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

 Kurulca Düzenlemeye Tabi Tarife Türleri başlıklı 6. bendinin Dağıtım Tarifeleri başlıklı (ç) fıkrasında;

 “Dağıtım tarifeleri; Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir”.

 Ulusal tarife uygulaması başlıklı geçici 1. maddesinde;

 (1) Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması, 31/12/2015 tarihine kadar uygulanır. Tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır.

 (2) 31/12/2015 tarihine kadar ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyon uygulanır. Ulusal tarife, Kurumca hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer.

 Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin, Dağıtım Tarifesi başlıklı 9. maddesinde;

“Kayıp ve kaçak enerji miktarı dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından temin edilir. Kayıp kaçak bedeli, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ hükümleri esas alınarak hesaplanır”.

 Aynı yönetmeliğin, Gelir düzenlemesi kapsamında gelir ve/veya fiyat tavanına ilişkin parametrelerin belirlenmesi başlıklı 15. maddesinin 1. bendinde;

 “İletim sistemi kullanım geliri tavanı, iletim sistemi işletim geliri tavanı, piyasa işletim gelir tavanı ve dağıtım sistemi kullanım geliri tavanına ilişkin parametreler; faaliyet türüne göre belirlenen verimlilik, kalite ve kayıp-kaçak hedeflerine ulaşılması ölçüsünde, elektrik piyasası hesap planı, düzenlemeye tabi unsurlar ve raporlamaya ilişkin tebliğ ile ilgili mevzuattaki diğer hükümlere uygun olarak işletme giderleri ile amortisman giderlerinin karşılanması ve makul bir getiri elde edilmesine izin verecek şekilde belirlenir”.

 EPDK tarafından çıkarılan, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkındaki Tebliğin Tanımlar başlıklı 2. maddesinin 15. bendinde, Kayıp-Kaçak Düzeltme Bileşeni (KKDB);

 “Kayıp-kaçakların azaltılmasını teşvik etmek amacıyla uygulanan, bir tarife dönemi için hedef kayıp-kaçak oranları kapsamında öngörülen maliyet ile hedef kayıp-kaçak oranları kapsamında gerçekleşen maliyet arasındaki farkı”,

 Gelir düzenlenmesinde lisansa derç edilecek parametreler başlıklı 4. maddesinde;

 “Gelir düzenlenmesinde, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin dağıtım lisanslarına her tarife dönemi için belirlenen kayıp-kaçak hedefi parametre değerleri derç edilir”.

 4. maddenin Ek. 2. maddesinde ise; Kayıp-kaçak bedelinin hesaplanmasına ilişkin teknik formül yer almıştır.

 EPDK tarafından çıkarılan, Gelir ve Tarife Düzenlemesi kapsamında düzenlemeye Tabi Unsurlar ve Raporlamaya İlişkin Esaslar Hakkındaki tebliğin 19. maddesinde;

 “Lisans sahibi tüzel kişiler, düzenlemeye esas işletme gideri ve yatırım harcamalarına temel teşkil eden kayıp-kaçak hedeflerine ilişkin olarak tebliğ ekinde yer alan GD04.2 formundaki yükümlülükleri sağlamaktan sorumludurlar”.

 Hükümleri yer almaktadır.

 Kayıp-kaçak bedeline ilişkin uygulama; 20/02/2001 tarih 4628 sayılı ve 14/03/2013 tarih 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunlarının verdiği genel yetkiye dayanılarak çıkarılan; Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği, Elektrik PiyasasıŞebeke Yönetmeliği, Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliklerine dayanarak, Enerji Piyasası DüzenlemeKurulu tarafından alınan Kurul Kararları ve Tebliğleri çerçevesinde, elektrik abonelerine, dağıtım şirketleri tarafından elektrik faturaları yoluyla yansıtılmaktadır. 01/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan tarife EPDK nun 28/12/2010 tarihli 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1.maddesine göre; “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasanınoluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.” Yine aynı kanunun 4/1.maddesine göre; “Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur.”

 Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ise; “...bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçların dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esasların tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur. (md. 4/2-son) Yine Kurumun görevleri arasında; tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak da yer almaktadır. (md. 5/6)

 Davaya konu olan kayıp-kaçak bedeli, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 9. maddesinde “Ulusal Tarife adı altında EPDK tarafından belirlenerek uygulanmaktadır. 01/04/2011 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan bu tarife de EPDK'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. Tarifelerin uygulanmasında davacının da dahil olduğu lisans sahibi şirketler bakımından yasal zorunluluk bulunmaktadır. Lisans sahibi şirketler tarifeyi değiştiremeyeceği gibi tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemeyecek veya düzenlenen tarifeler kapsamında düzenlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamayacaktır. Diğer bir anlatımla, lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır. Tarifelere uyma yükümlülüğünün bir gereği olarak kayıp-kaçak bedeli perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer almakta, bu bedelin belirlenmesi için alınan kurul kararı EPDK'nun bir düzenleyici işlemi olarak tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlamaktadır.

 14/03/2013 tarihinde kabul edilen ve 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı resmi gazetede yayınlanan 6446 nolu Elektrik Piyasası Kanununun, amaç başlıklı 1.maddesinde; “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.” kapsam başlıklı 2. maddesinde; “Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.” Lisans esasları başlıklı 5.maddesinin 4.fıkrası, “Tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişiler için aşağıda belirtilen hususlara ilişkin hükümler Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alır” 4.bendin c fıkrasında ise; “Bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak son kaynak tedariği kapsamında ve/veya serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye ve bu fiyatlarda enflasyon dahil ihtiyaç duyulacak diğer ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaya dair yöntemler ve bunların denetlenmesine dair hükümler,” 4. bendin d fıkrasında ise, “Hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile teknik ve teknik olmayan kayıpları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümler,” yer almaktadır. Mezkur mevzuat hükümlerine göre elektrik piyasasında fiyatlandırmanın esaslarının EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmektedir.

 Kanunun 17. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “ilgili tüzelkişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür.” hükmü ve 17. maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartlar, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birisini yapmaması halinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 17. maddesine yer alan bu hükümler gereğince Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından tüm ülkede uygulanmak üzere onaylanan fonsuz tarife tabloları içerisinde yer alan bedellerin dağıtım/tedarik şirketlerince tüketicilerden tahsili ve söz konusu bedellerin tüketiciler tarafından ödenmesi yasal birer zorunluluktur. Bir kamu kuruluşu olan EPDK'nun aldığı düzenleyici bir işlem olan ve ülke genelinde uygulanan bedellerden biri olan kayıp-kaçak bedeli düzenleyici bir işlem olup mahkemece iptal edilmedikçe veya yetkili merci tarafından geri alınmadıkça geçerlidir ve yürürlüktedir. Söz konusu bedellere ilişkin Kurul Kararı yürürlükte olup, meri mevzuatın bir parçasıdır.

 Kanunun 17. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendindeki “Dağıtım tarifeleri: Dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.” hükmü dağıtım tarifelerini belirleme yetkisinin EPDK'da olduğunu ifade etmektedir.

 Kanunun 27. maddesinin altıncı fıkrasında “Dağıtım şirketleri, genel aydınlatma ile teknik ve teknik olmayan kayıplarından dolayı enerji ihtiyaçlarını TETAŞ’tan temin ederler.” hükmü yer almaktadır. Kanun Koyucu’nun tamamen dağıtım şirketlerinin sorumluluğunda olan bir konuda şirketlere hem de genellikle fiyatı piyasa fiyatından daha yüksek olan bir kaynaktan alım zorunluluğu getirmesi düşünülemeyeceğinden söz konusu bedelin tüketicilerden tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında “Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması, 31/12/2015 tarihine kadar uygulanır. Tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır.” hükmü yer almaktadır. Fiyat eşitleme mekanizmasına ilişkin düzenleme ilk defa 4628 sayılı Kanunun 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 30.maddesi ile mülga Geçici 9. maddesine 10/05/2006 tarihli ve 5496 sayılı Kanunun 6.maddesi ile eklenmiş olup maddenin gerekçesinde “Geçici 9. madde ile, dağıtım ve perakende satış şirketlerine maliyetlerini yansıtan tarifeler uygulanması sonucunda bölgeler arasında özellikle kayıp-kaçak nedeniyle oluşan aşırı farklılaşmaların, bu farklılaşmalar makul düzeylere ininceye kadar bir geçiş dönemi için tüketicilere ulusal bazda tek bir satış fiyatı uygulanması, toptan ve perakende satış fiyatlarına müdahale edilmeden perakende satışta rekabet ortamının oluşturulması, dağıtım şirketlerinin gelirlerinin önceden tahmin edilebileceği bir mekanizmanın oluşturulması, eşitleme mekanizmasının uygulanması sürecinde sistemde oluşan kayıpların tüm kullanıcılara yansıtılması koşullarının oluşturulmasında gerekli şartların tesisi hedeflenmektedir.” denilmek suretiyle Kanun koyucunun sarih bir şekilde kayıp-kaçağı elektriğin maliyet kalemleri arasında kabul ettiği ve geçiş dönemi için kayıp-kaçak oranları ve dolayısıyla da kayıp-kaçak bedelleri çok farklı olan bölgelerin fiyat eşitleme mekanizması ile aynı tarifeden elektrik kullanmasının sağlanmasını öngördüğü anlaşılmaktadır. Kanun koyucu kayıp-kaçağın kanuni bir maliyet unsuru olduğunu kabul etmenin ötesinde, bu maliyet unsurundan kaynaklanabilecek dağıtım bölgeleri arasındaki fiyat farklılığından tüketicileri geçiş dönemi süresince kısmen veya tamamen koruyacak şekilde bir mekanizma tesis edilmesini öngörmüştür. Kanun koyucunun bir mekanizma ile bölgesel etkilerini geçiş dönemi süresince ortadan kaldırmayı öngördüğü kayıp-kaçağın kanuni bir maliyet kalemi olduğudur.

 Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince ve çerçevesinde kayıp-kaçak bedeli Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından aşağıdaki ikincil mevzuat ile belirlenmektedir.

 Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin 9. maddesinin dördüncü fıkrasında “Kayıp ve kaçak enerji miktarı dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından temin edilir. Kayıp kaçak bedeli, Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ hükümleri esas alınarak hesaplanır.” hükmü ve 15. maddesinin birinci fıkrası“İletim sistemi kullanım geliri tavanı, iletim sistemi işletim geliri tavanı, piyasa işletim gelir tavan ve dağıtım sistemi kullanım geliri tavanına ilişkin parametreler; faaliyet türüne göre belirlenen verimlilik, kalite ve kayıp-kaçak hedeflerine ulaşılması ölçüsünde, elektrik piyasası hesap plan, düzenlemeye tabi unsurlar ve raporlamaya ilişkin tebliğ ile ilgili mevzuattaki diğer hükümlere uygun olarak işletme giderleri ile amortisman giderlerinin karşılanması ve makul bir getiri elde edilmesine izin verecek şekilde belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin 4. maddesinde gelir düzenlemesinde, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin dağıtım lisanslarına derç edilecek parametreler arasında dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin lisansında her tarife dönemi için belirlenen kayıp-kaçak hedeflerinin de olduğu ifade edilmiştir. Aynı tebliğin Ek 2. maddesinde kayıp-kaçak bedelinin hesaplanma yöntemi ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Gelir ve Tarife Düzenlemesi Kapsamında Düzenlemeye Tabi Unsurlar ve Raporlamaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin 19. maddesinde “b) Kayıp-kaçak hedeflerine ilişkin olarak, bu Tebliğin ekinde yer alan GD04.2 formundaki veriler,” lisans sahibi tüzel kişiler tarafından, kendi faaliyetleri ile ilgili olması halinde, düzenlemeye esas işletme gideri ve yatırım harcamalarına temel teşkil eden ve sağlanma zorunda olan veriler arasında sayılmaktadır.

 Yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere kayıp-kaçak bedeli Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve Kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. 2575 sayılı Danıştay Kanunun 24. maddesinin Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davaları düzenleyen birinci fıkrasının (c) bendinde “Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemler”in ilk derece mahkemesi olarak Danştay’da karara bağlanacağı ifade edilmektedir. Bir kamu kuruluşu olan EPDK'nun aldığı düzenleyici birer işlem olan ve ülke genelinde uygulanan kayıp-kaçak bedeli bu madde kapsamında olup ve bu davalarda görevli mahkeme ilk derece mahkemesi olarak Danştay’dır. Danıştay söz konusu bedellerin iptali talebiyle açılan davaların tamamında yürütmeyi durdurma istemlerini reddetmiş ve esasa ilişkin incelemesini sürdürmektedir. Bilindiği üzere, düzenleyici bir işlem mahkemece iptal edilmedikçe veya yetkili merci tarafından geri alınmadıkça geçerlidir ve yürürlüktedir. Söz konusu bedellere ilişkin Kurul Kararı yürürlükte olup, meri mevzuatın bir parçasıdır. Bu karara dayanılarak dağıtım şirketlerince söz konusu bedelin tahsil edilmesi de hukuka uygundur.

 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu kanunun amacının; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olduğu belirtilmiş olup; aynı maddede iletim, elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kw üzerindeki hatlar üzerinden naklini; dağıtım sistemi, bir dağıtım şirketinin, belirlenmiş bölgesinde işlettiği ve/veya sahip olduğu elektrik dağıtım tesisleri ve şebekesini; iletim sistemi, elektrik iletim tesisleri ve şebekesini ifade ettiği vurgulanmış; iletim tesisi, üretim tesislerinin 36 kw üstü gerilim seviyesinden bağlı olduğu noktalardan itibaren, iletim şalt sahalarının orta gerilim giderleri de dahil olmak üzere dağıtım tesislerinin bağlantı noktalarına kadar olan tesisler, dağıtım tesisi ise, iletim tesislerinin bittiği noktadan itibaren, müstakilen elektrik dağıtımı için tesis edilmiş tesis ve şebeke olarak tarif edilmiş, tarife ise, elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin iletimi, dağıtımı ve satışı ile bunlara dair hizmetlere ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içeren düzenlemeler şeklinde tanımlanmış, 2. maddesinde, elektrik piyasası faaliyetlerinin, bu Kanun hükümlerine göre piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri olduğu, piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esasların bu konun ve ilgili yönetmeliklerle düzenleneceği, 3. maddesinin birinci fırkasının (b) bendinin (5) numaralı alt bendinde, yönetmelik uyarınca, hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile kayıp ve kaçakları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair içeren hükümlerin lisanslarda yer alacağı, 4. maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun, bu kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin başvuruları aynı yılın 31 Aralık tarihini geçmeyecek şekilde onaylayacağı, lisans sahibinin, bir sonraki yıl boyunca tarifelerde yapacağı aylık enflasyon ve lisansında belirtilen diğer hususlarla ilgili ayarlamaların da Kurulun onayında yer alacağı, bu tür fiyat ayarlamaları ile ilgili formüllerin Kurum tarafından bu Kanun hükümleri doğrultusunda verilen her lisansta bulunacağı, fiyat yapısı içinde, söz konusu tüzel kişinin piyasa faaliyetleri ile doğrudan ilişkili olmayan hiçbir unsurun yer alamayacağı, TEİAŞ tarafından uygulanacak iletim ek ücretinin bu hükmün istisnasını oluşturduğu, her lisansta yer alan fiyat formüllerinin ancak söz konusu lisansta belirtilen zamanlarda ve/veya koşullarda tadil edilebileceği, Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartlarının, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birisini yapmaması halinde, söz konusu hizmetin durdurulmasını da içeren usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği, tarife onayı gerektiren bir lisansın verilmesi ile birlikte, içinde bulunulan yıla ait tarifenin de Kurulca incelenerek onaylanacağı belirtilmiş olup, aynı maddenin (b) bendinde, düzenlemeye tabi tarifeler arasında “İletim Tarifeleri” sayılmış, (4) numaralı alt bendinde, dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifelerinin, elektrik enerjisinin dağıtım tesisleri üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında fark gözetmeksizin uygulanacak dağıtım hizmetine ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içereceği öngörülmüştür.

 Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 10/1. maddesinde, “kayıp kaçak enerji miktarları perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketleri tarafından temin edilir.” hükmü yer almış, 28. maddesinde, iletim ve dağıtım tarifelerinde yer alan fiyatların yansıtılmasında, perakende satış tarifelerinde belirtilen abone gruplan dikkate alınmak suretiyle, söz konusu tarifelerde yer alan fiyat yapısının korunmasının esas olduğu, tarifeleri düzenlemeye tabi tüzel kişilerin gelir ve/veya fiyat tavanı hesaplamalarında yer almayan ancak tarifeleri düzenlemeye tabi diğer tüzel kişiler tarafından kendilerine fatura edilen iletim ve/veya dağıtıma ilişkin bedelleri, bu tüzel kişilerin hizmet sundukları abonelere ve/veya müşterilere uygulayacakları fiyatlara ayrıca ilave edecekleri, serbest tüketiciler açısından, iletim sistemi kullanım fiyatı ile iletim sistemi işletim fiyatına ilişkin tutarların, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından, tedarikçilerden veya dağıtım sistemine bağlı serbest tüketicilerden tahsil edilebileceği, bu durumda iletim tarifesi ile dağıtım tarifesi kapsamındaki fiyatların, ödeme bildirimlerinde ayrı olarak gösterileceği hükme bağlanmıştır.

 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 9. maddesinde, “31 Aralık 2012 tarihinde sona erecek geçiş döneminde düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları tebliğle düzenlenmiş olan fiyat eşitleme mekanizması uygulanır. Tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri fiyat eşitleme mekanizması içerisinde yer alır. Geçiş dönemi süresince ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyon uygulanır. Ulusal tarife Kurumca hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer. Kurul onaylı çapraz sübvansiyon ancak Bakanlar Kurulu kararı ile değiştirilir. Geçiş dönemi süresince tüm hesaplar ilgili mevzuata göre ayrıştırılarak tutulur.” hükmüne yer verilmiştir.

 Bu kural ile dağıtım ve perakende satış şirketlerine maliyetlerini yansıtan tarifeler uygulanması sonucunda bölgeler arasında özellikle kayıp-kaçak nedeniyle oluşan aşırı farklılaşmaların ulusal tarifeye yansıtılmasının önlenmesi, tüketicilere ulusal bazda tek bir satış fiyatı uygulanması, toptan ve perakende satış fiyatlarına müdahale edilmeden perakende satışta rekabet ortamının ve dağıtım şirketlerinin gelirlerinin önceden tahmin edilebileceği bir mekanizmanın oluşturulması, fiyat eşitleme mekanizmasının uygulanması sürecinde oluşan kayıpların tüm kullanıcılara yansıtılması için gerekli şartların kurulması amaçlanmış, bu geçiş döneminde; TEDAŞ tarafından yapılan tarife tekliflerinde, ulusal tarife uygulamasının gereklerinin esas alınması ve abone gruplan arasında çapraz sübvansiyona yer verilmesi zorunlu kılınmış, ve ilk uygulama dönemi için TEDAŞ tarafından hazırlanan geçiş dönemi tarifeleri ile metodolojisi, teklif edildiği şekliyle Kurul’un 24/08/2006 günlü, 875 sayılı kararı ile onaylanıp, 01/09/2006 günlü, 26276 sayılı ResmiGazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

 TEDAŞ tarafından sunulan tarife teklifi içerisinde kayıp kaçak hedeflerinin hesaplanmasında kullanılan yöntem 2011/2015 yıllarını içeren ikinci tarife dönemi için kayıp kaçak hedeflerinin belirlenmesinde de kullanılmış ye 16/122010 tarih ve 2932 sayılı Kurul Kararıyla 2011-2015 dönemini kapsayan ikinci uygulama dönemi için 21 dağıtım şirketi için kayıp-kaçak hedefleri belirlenmiş olup; tüketicilere yansıtılan kayıp-kaçak bedellerinin anılan bu hedef kayıp-kaçak oranları üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır.

 875 sayılı Kurul kararı ile onaylanan "20 Dağıtım Şirketi İçin Gelir Gereksinimi Hesaplanması ve Tarife Metodolojisinde; sosyal uyum bileşeni adı altında tarifelerde yer alan çapraz sübvansiyonun ne olduğu, çapraz sübvansiyon miktarlarının nasıl hesaplandığı açıklanarak, faaliyetlere özgü çapraz sübvansiyon miktarları, abone grupları ile geçiş döneminin her bir yılı bazında yayımlanmış ve bu Metodolojide; bölgesel bazda gerçek maliyetlere dayalı gelir gereksinimlerinin belirlenmesi ve tarifelerin hesaplanmasında izlenecek yöntemler gösterilmiş olup, geçiş dönemi süresince dağıtım ve perakende satış hizmeti faaliyetine ilişkin gelir gereksinimi hesaplamalarında, her tarife yılı için bölgelere ilişkin verimlilik ve hedef kayıp-kaçak oranları belirlenerek, dağıtım şirketlerinin kontrolünde olan dağıtım ve perakende satış hizmeti faaliyeti için yıllara sari gelir ihtiyaçları tespit edilmiş ve ihtiyaç duyulan bu gelirin kullanıcılara belirli bir metodoloji çerçevesinde yansıtılması öngörülmüştür. Dağıtım şirketlerinin kontrolü dışında olan iletim ve elektrik enerjisi alım fiyatlarının ise hangi prensiplerle tarifelere yansıtılacağı ortaya konmuştur. Bunun yanında farklı bağlantı durumlarına göre tüketicilere hangi tür maliyetlerin yansıtılacağı açıklanmıştır.

 Geçiş döneminde öngörülen “Fiyat Eşitleme Mekanizmasının temel amacının; toplumsal nitelikli olan aşırı yüksek kayıp-kaçakların toplumun bütünü tarafından “eşit olarak” bölüşülmek suretiyle ödenmesi, geçiş dönemi sonuna kadar abone grupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçiş dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerine katlanmaya başlaması olduğu dikkate alındığında, bu sistemin verimli dağıtım şirketlerinin faaliyette bulunduğu istikrarlı ve doğal tekel niteliğini haiz faaliyetler dışında kalan faaliyetlerin serbest rekabet koşullarında yürütüldüğü bir piyasa yapısını hedeflediği gözetildiğinde, fiyat eşitleme mekanizması ile öngörülen sistemin eşitlik, hakkaniyet ve nesafet ilkeleriyle bağdaşmadığından söz etmek mümkün değildir.

 

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29/12/2010 tarih ve 3002 sayılı kararı ile 01/01/2011 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 21 Dağıtım Şirketi için Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esasların onaylanmasına karar verildiği ve 2999 sayılı Kurul Kararı ekinde yer alan abone grupları tanımlanıp, abone gruplarının nasıl tespit edileceği hususunun açıklandığı, dava konusu işlem ve kararlar ile tarife uygulamalarına ilişkin açıklayıcı düzenlemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

 Tüketicilere elektrik sağlamaya yönelik hizmet sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan kayıp-kaçağın belli bir hedef doğrultusunda, giderek azaltılması için gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik özendirici ve teşvik edici uygulamalarla; kaliteli ve sürekli elektrik hizmetini temin için gerekli önlemleri atmakla görevli bulunan davalı idarece elektrik üretim, iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan ve maliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedelinin elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesini temin için tüketicilere yansıtılmasına ilişkin uygulamada hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.

 Hukuk Genel Kurulunun önünü gelen somut olayımızla benzer bir konu olan ve Genel Kurul için emsal teşkil edebilecek olan Türk Telekomünikasyon A.Ş tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücret” uygulamasına ilişkin olarak Yüksek Genel Kurulun 13/05/2009 tarih 2009/13-122 Esas, 2009/189 Karar, 13/10/2010 tarih 2010/13-406 Esas, 2010/503 Karar, 02/04/2014 tarih 2013/13/661 Esas, 2014/440 Kararsayılı kararlarında da; “bu açık hüküm karşısında işletmeci tarafından belirlenen tarifelerin 5809 sayılı Kanunun 14.maddesinde sayılan ilkelere uygun olup olmadığını belirlemek ve sonucunda onaylamak görev ve yetkisi aynı Kanunun 6/j maddesi gereğince “Kurum”a aittir.Kanunun 47, 48, 49. maddelerinde; Kurumun “Eşit Hizmet Alabilme Hakkı”, “Tüketicinin ve Son Kullanıcının Korunması”, “Şeffaflığın Sağlanması ve Bilgilendirme” konusunda gerekli usul ve esasları belirleyeceği; son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; işletmecilerin de, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği; 50. maddesinde de“Abonelik Sözleşmeleri” ile Kurum’un bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği düzenleme altına alındığı, Kanunun 65.maddesinde “Atıflar ve Uygulama” başlığı altında; “Diğer mevzuatta, hizmet alanları itibariyle, 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ve 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanununa yapılan atıflar ile bu kanunların kendi içinde yapılan atıfların, konuları itibariyle bu Kanuna yapılmış sayılacağı, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı, diğer mevzuatta geçen "Telekomünikasyon Kurumu" ibaresinden “Kurum”; “Telekomünikasyon Kurulu” ibaresinden de “Kurul”un anlaşılacağının, düzenlendiği, Kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davaların ise ilk derece mahkemesi olarak Danştay’da görüleceği; bu davaların acele işlerden sayılacağı, Kanunun “Dava Hakkı”başlıklı 62. maddesinde hükme bağlandığı, açıklanan yasal düzenlemeler karşısında somut olay irdelendiğinde: 406 sayılı Kanunda ve 2813 sayılı Telsiz Kanununda dava hakkı konusunda herhangi bir düzenleme olmamasına karşın, 5809 sayılı Kanun ile açıkça dava hakkı düzenlenmiş ve kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davalarda ilk derece mahkemesi olarak Danıştay görevlendirilmiştir. Somut olayda; 5809 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulama alanı bulunduğu, dava ve uyuşmazlığa konu sabit ücretin davacı işletmeci tarafından, Kurum onayı ile belirlenen “Tarifeler” çerçevesinde tespit edildiği, bu tarifelerin Kurum’un sektörle ilgili işlemi olmakla bunlara karşı Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla dava açılıp; bu mahkemece karara bağlanabileceği; tarifenin onaylanmasına ilişkin işlem bu yolla iptal edilmedikçe sabit ücretin belirlenen esaslar dahilinde alınmasına devam olunacağı; dosyaya yansıyan böyle bir iptal kararıda mevcut olmadığına göre Türk Telekomünikasyon AŞ tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylanan tarife uyarınca alınan sabit ücretin, yasal bir uygulama olduğu; Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece sabit ücretin tarifede belirlenen miktar üzerinden alınmasında kanuna aykırı bir husus bulunmadığı, her türlü duraksamadan uzak olduğu, öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart içerdiğinin kabulü için herhangi bir yasal denetim yolu açık olmayan bir hükmün sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Oysa 5809 Kanun ile sözleşmelerin düzenlenmesinin usul ve esaslarını belirleme görevini dahi Kurum’a vermiş ve ayrıca somut olaydaki gibi sabit ücrete ilişkin hükümlerin tarifelerle belirleneceğini, bu tarifelerin de Kurum’ca onaylanacağını belirlemiş; bununla yetinmeyerek bu tarifelere karşı dava yolunu da düzenlemiştir. Kurumun onay işlemine karşı dava açılmamışveya açılıp ta reddedilmiş olması durumunda tarife kanuna uygun olmakla buna dayanılarak sözleşmede yer verilen sabit ücrete ilişkin miktarın haksız şart olarak kabulününde olanaklı olmadığı, hal böyle olunca; Tüketici Sorunlar Hakem Heyeti ve dolayısıyla da Tüketici Mahkemesi’nin sabit ücretin miktarı konusunda bir değerlendirme yapması açıklanan yasal düzenlemeler karşısında olanaklı olmadığı gibi, sabit ücret miktarıda haksız şart teşkil etmediği, davanın açıklanan bu değişik gerekçelerle kabulü gerekirken, reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğuna oy çokluğu ile karar vermiştir.

 Kayıp kaçak bedeli uygulaması 4688 sayılı Yasanın 1/1, 4-1, 6446 sayılı Kanunun 5/1, 17/ç, 27, geçici 1., 5496 sayılı Kanunun 6, geçici 9 ve ilgili yönetmelikler ve EPDK Kurul Kararları ve tebliğleri çerçevesinde yapılmaktadır.

 Somut olayda; çekişmeye konu olan kayıp kaçak bedeli arzedilen kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulanmaktadır.

 01/04/2014 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanmakta olan tarife EPDK'nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararı ile belirlenmiştir. Tarifelerin uygulanması elektrik şirketleri için yasal zorunluluktur. Lisans sahibi şirketler tarifeyi değiştiremeyeceği gibi tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil edemeyecek veya düzenlenen tarifeler kapsamında düzenlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamayacaklardır. Diğer bir anlatımla lisans sahibi şirketlerin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil etmeme gibi bir insiyatifi bulunmamaktadır.

 Kayıp-kaçak bedeli kurumun kanunun kendisine verdiği yetki ve görev çerçevesinde kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun genel düzenleyici işlemi olarak tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Kayıp-kaçak bedeli uygulaması kurumun kendisine verdiği yetkiye dayanarak yasa ile belirlenen bir ücrettir. EPDK kurul kararları tarife ve tebliğleri EPDK Kanununun kendisine verdiği yetkiye dayanarak çıkarılmıştır. Dolayısıyla kanuna, hakkaniyete ve hukukun genel ilkelerine aykırılığından bahsedilemez.

 

Davaya konu kayıp-kaçak bedelinin EPDK Kurumunun onayı ile ve sektörle ilgili olarak belirlenen bir ücrettir. Tüketicilere kesintisiz bir elektrik hizmeti sağlanabilmesi için üretilen elektriğin (özellikle de teknik kaybın) maliyetinin tüketicilere yansıtılması faaliyetin doğal bir sonucudur. Kanunun EPDK'ya verdiği görevler arasında kaçakların sıfırlanmasını ve teknik kayıplarında makul seviyelere indirilmesine ilişkin düzenlemeleri yapma görevi vardır. Teknik ve teknik olmayan kayıplar elektrik maliyetinin bir unsurudur. Elektriğin kesintisiz bir şekilde sağlanması için teknik ve teknik olmayan kayıpların karşılanması gerekir. Kayıpsız bir elektrik üretimi söz konusu olamaz.

 Kayıp-kaçak bedeli EPDK Kurumunun kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun bir düzenleyici işlemi olarak tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Kayıp-kaçağa ilişkin ücret yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde EPDK tarafından belirlendiğinden ve onaylanarak yürürlüğe girdiğinden ve bu karara karşı idari yargı yolu da açık bulunduğundan tüketicilerden alınan kayıp kaçak bedeli haksız şart olarak ta kabul edilemez.

 Sonuç olarak; abonelere elektrik temin etmeye yönelik hizmetlerin sunumu sırasında teknik ve teknik olmayan nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan ve ülkemiz şartları da nazara alındığında tamamen engellenmesi ve yok edilmesine imkan bulunmayan, kaliteli ve sürekli elektrik hizmeti temini için gerekli önlemlerin alınmasına yönelik olarak elektrik dağıtım şirketlerinin elektrik temininde iletim, dağıtım ve tedarikinde ortaya çıkan meri mevzuata göre maliyetin bir parçası olan kayıp-kaçak bedelinin elektrik piyasası faaliyetlerinin düzgün yürütülmesi, kaliteli ve sürekli bir elektrik hizmeti sağlanmasının temini için kayıp-kaçak bedelinin abonelere yansıtılmasında hukuka, meri mevzuata ve hakkaniyete aykırılık yoktur. Netice itibariyle ortada yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti vardır ve bu kamu hizmetinin yürütülmesi için de yasayla ve ona bağlı olarak çıkarılan ikincil mevzuatla abonelere ek bir külfet yüklenmiştir. Kamu hizmetinin devamı içinde bir zorunluluktur

 Yapılan açıklamalardan anlaşılacağıüzere, dava konusu kayıp-kaçak bedeli; yasa ile belirlenen bir ücrettir. EPDK tarafından yapılan tarife, kurul tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır.

Bundan ayrı olarak, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart içerdiğinin kabulü için herhangi bir yasal denetim yolu açık olmayan bir hükmün sözleşmeye konulmuş olması gerekir Oysa az önceki açıklamalarda da izah edildiği üzere; kayıp-kaçak bedeli 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1, 4/1 ve aynı kanunun geçici 9. maddeleri ile EPDK'nun28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararına göre belirlenmekte ve alınmaktadır. Yüksek Genel Kurulun sabit ücret uygulamasına ilişkin uygulaması da bu yöndedir.

 Sonuç olarak şunu belirtmek isterim ki; bir kamu hizmetini hiç işlemez hale getirilmemesi gerektiği, kanunun verdiği açık yetkiye dayanarak ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde alınan kayıp-kaçak bedelinin yasa mevzuata uygun olduğu kanaatindeyim.

 Bundan ayrı olarak, Yüksek Kurul teknik kaybı hiç tartışmamıştır. Yukarıda da belirttiğim gibi teknik kayıp elektriğin doğasında vardır. Bu teknik kaybı teknolojik olarak sıfırlamak mümkün değildir. Teknik kayıp uygulaması dünyanın bütün medeni ülkelerinde vardır ve makul oranda faturalara yansıtılmaktadır. Elektriği ilk bulan ve kullanan batı ülkelerinde de teknik kayıp uygulaması olduğuna göre bu uygulamanın tam tersine bir şekilde kamu hizmetini işlemez hale getirecek şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı düşüncesindeyim. Kaçak bedelinin bir izahı olsada, dünyanın bütün medeni ülkelerinde uygulaması olan teknik kaybın alınmamasına karar verilmesininhiç bir izahı olmadığı kanatindeyim.

 Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli uygulamasının yasal dayanağı olan ikincil mevzuatın (Yönetmelik, PDK kurul kararları ve tebliğleri) iptali içinde idari yargı merciine bir kısım davalar açılmıştır. Bu davaların sonucununda beklenmesi gerekirdi.

 Bu itibarla; yerel mahkemenin direnme kararının Yüksek Genel Kurulca yukarıda arz ve izah ettiğim gerekçeler muvacehesinde bozulması gerektiği ve “KARAR DÜZELTME” talebinin kabul edilerek Mahalli Mahkemenin direnme bozulması gerektiği kanatinde olduğumdan, karar düzeltme talebinin reddi yönündeki Sayın; çoğunluğungörüşüne katılamıyorum.

kararara.com

Son Güncelleme: 27.01.2015 15:08
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol