16 Şubat 2014 Pazar 11:51
Bülent Ersoy'un Cinsiyet Değişikliği ile ilgili Yargıtay Kararı

T.C.

Y A R G I T A Y

2.HUKUK DAİRESİ

     SAYI

ESAS      KARAR

86/651    86/3256            

 

                ÖZET : Cinsiyet değişikliği.

 

                Bülent Erkoç (Ersoy) ile Nüfus Memurluğu arasındaki cinsiyet tashihi

 davasını C.Savcısının huzuruyla yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm

 temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

                1) Kesin hükümden sözedilebilmesi için, iki davanın taraflarının ve

 dayanılan maddi olayların (kanundaki deyimi ile hukuki sebeplerin) aynı

 olması gerekir. (HUMK. 237) Olayda bu şart gerçekleşmemiştir. Şöyleki; Her

 nekadar iki dava arasında taraf birliği mevcut ise de dayanılan maddi olaylar

 değişiktir. Çünkü, ilk davanın maddi olayı, o dava tarihindeki fiziki durum

 ile ilgilidir. Oysa temyize konu davada ise birinci davadan sonra davacının

 vücudunda meydana geldiği ileri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye

 dayanılmaktadır. Hal böyle olunca iki davanın dayanağı olan maddi olayda

 ayniyetten söz edilemez. O halde, birinci davadaki red kararı, ikinci dava

 için kesin hüküm teşkil etmez. Bu itibarla ilamdaki gerekçenin bu bölümü

 yerinde değildir. Onun için kesin hükme değinen temyiz itirazının yerinde

 olmadığına Üye Turguut Kaya Ülkü'nün muhalefeti ile oyçokluğuyla karar

 verildikten yeni ön mesele bu suretle çözüldükten sonra, esasla ilgili temyiz

 itirazları incelenmiştir.

                2) Adli Tıp raporlarında belirlenen husus, davacının dış görünümü

 itibariyle tamamen kadın olduğu, vücudunun kadınlara özgü tüm özellikleri

 taşıdığı ve kendisini kadın olarak hissettiği davranışlarının da o yolda

 bulunduğu geçirdiği ameliyat sonucu erkeklik organının yok edildiği, kadın

 olarak cinsel ilişkiyi başardığı ve bundan zevk duyduğu homoseksüel

 yaşantısını bir kaç yıldan beri terk ettiği, bugünkü hali ile kadın olması

 lazım geldiği merkezindedir.

                Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür

 iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, hsikolojik

 yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yollada olsa vücudunu

 kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa

 yürürlükte bulunan Hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değikliğine cevaz

 vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı)

 üzerinde tasarruf niteliği tanımaktadır ki Medeni Kanunun 23.maddesi buna

 engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde beden

 tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) Üzerinde

 tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini

 keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde

 tasarrufla kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelimi

 eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin

 evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı elde

 edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, millik görevden

 (askerlik yükümlülüğünden kurtulmaya yada kadınlar için tanınan daha erken

 emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan

 bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar

 yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz isede, hukukun öngördüğü husus,

 çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumda bulunan) ve zamanla

 inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, iş bu

 gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini

 sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk

 karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda

 cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik

 meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak

 karşı cinsten olduğunun tesbitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini

 isteyemez.

                Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden cinsiyetinin

 (Erkekliliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş

 olması da vermek istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik

 hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca  hukukta yeri

 olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin

 sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru

 olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu

 olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat

 kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır, ama kanun bir

 yana itilerek imkan hazırlanamaz.

                İbraz edilen hukuki mütelaaya gelince bir rapor sonucu itibari ile

 olması gereken hukuk kuralına aykırılık vermektedir. Oysa mahkemeler mevzu ve

 mer'i hukuka göre karar vermekle yükümlüdür. Meğer ki Medeni Kanunumuz

 l.maddesinde vurgulanan kanun boşluğu mevcut olsun. Oysa olayımızda açık ve

 kapalı bir kanun boşluğu yoktur. Yani yürürlükteki hukuk, bu konuda hüküm

 vermeye yeterlidir. Onuniçin olması gereken hukuku yürürlükteki hukukun

 yerine koymak sureti ile karar verilemez. Eğer olması gereken hukuk iddiası

 kamu yararına ise, bunu kanun koyucu ele alıp bir düzenleme yapabilir.

                Açıklanan gerekçeler karşısında mahkemenin kesin hükme dayalı

 gerekçesi yerinde değilse de davayı esastan reddetmesi doğrudur. Bu itibarla

 temyiz itirazlarının tümünün reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı

 onama harcının temyiz edene yükletilmesine, birinci bentte Turgut Kaya

 Ülkü'nün, ikinci bentte ise Namık Kemal Yalçınkaya'nın muhalefeti ile

 oyçokluğuyla 27.3.1986 tarihinde karar verildi.

BAŞKAN                 ÜYE       ÜYE       ÜYE      

      ÜYE

Esat Şener İsmet Y.ömeroğlu Turgut K.Ülkü N.K.Yalçınkaya Ahmet N.Sezer

                                      (Muhalif)      (Muhalif)

 

MUHALEFET ŞERHİ

                Olayda kesin hüküm vardır. Zira önceki davada idareye karşı cinsiyet

 tashihi isteğini içermekte ve nüfusa erkek olarak kayıtlı bulunan davacının

 kadınlık yanının ağır bastığından söz edilerek tıbbi yönden de bunun

 sağlandığı ileri sürülmektedir. Temyize konu davamızda da taraflar ve istek

 aynı bulunmakta, davacının tam anlamı ile kadın olduğu ileri sürülmektedir.

 HUMK.nın 237.maddesinde kesin hüküm için gerekli koşulların burada varlığı

 kuşkusuzdur. Bunlar taraflar, müddeabih ve dayanılan sebebin bir olması

 halidir. Davacının bu davada tam anlamı ile kadın olduğu yolundaki iddiası

 önceki dava sebebiyle bir farklılık göstermez. Psikolojik nedenler Biyolojik

 durumu değiştirmez. Öyle ise her bakımdan aynı nitelikteki bu davanın kesin

 hüküm sebebiyle dinlenilmesi olanaksızdır. Hükmün bu gerekçe ile onanması

 oyundayım.

ÜYE

Turgut K.Ülkü

 

MUHALEFET ŞERHİ

 

                Dava; nüfus kütüğündeki cinsiyetin, doğumdan sonra gerçekleşen bir

 değişikliğe bağlı olarak Medeni Kanunun 38.ve Nüfus Kanununun 46.maddelerine

 göre düzeltilmesi için açılmış bir "kayıt düzeltme" davasıdır. Davada

 transseksüel bir kişiliğe sahip ve ayrıca cinsiyet değişikliği geçirmiş

 bulunan davacı, nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının sonradan gerçeği

 yansıtmaz duruma düştüğünü iddia ederek kaydın düzeltilmesini istemiştir.

                Yerel mahkemece, yapılan yargılama sonunda daha önce aynı konuda

 açılmış bir dava bulunması nedeniyle kesin hükmün varlığı ileri sürülerek ve

 aksi düşüncenin kabulünün toplumda adalet duygusunu zedeliyeceği belirtilerek

 öncelikle davanın bu nedenle reddi karara bağlanmıştır.

                Olayda ve davada kesin hükmün söz konusu olmadığı çoğunluk tarafından

 da kabul edilmiştir. Gerçi bu yöne ilişkin çoğunluk kararının gerekçesi kesin

 hükmün söz konusu olmayacağını yalnızca (bu davada maddi olayların değişik

 olduğu, davanın birinci davadan sonra davacının vücudunda meydana geldiği

 ileri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye) dayandırdığı için eksik ve

 yetersiz kalmakta ve bu çeşit davaların hiçbir zaman kesin hüküm

 oluşturmayacağı ilkesi gözden uzak tutulmuş bulunmakta isede bu aşamada

 sonuca etkili ve çok önemli olmadığı için şimdilik çoğunluğun davada kesin

 hüküm olmadığı gerekçesine sonucu itibariyle katılmakla yetiniyoruz.

                Yerel mahkeme davayı kesin hükmün varlığı nedeniyle reddederken,

 ayrıca işi esasını da incelemek ve bu konuda da karar vermek suretiyle çok

 önemli bir usul yanlışlığı yapmış, davanın usule dayalı bir düşünce ile

 incelenemiyeceğini karara bağlarken hiç gerekmediği halde davanın esası

 hakkında da düşünce bildirmiş, oy açıklamış ve bu oy açıklamasını bir hüküm

 haline getirmiştir. Artık geri dönülmesi mümkün bulunmayan bu yanlışlığa ve

 usul kurallarına aykırılığa yalnızca değinmekle yetiniyoruz.

                Yerel mahkeme davanın esasını da reddederken iki nedene dayanmıştır.

 Çok kısa iki cümle ile ifade edilen bu nedenlerden birincisi, kadında

 bulunması gerekli yumurtalık ve rahim organlarının davacıda mevcut olmadığı

 anlaşıldığından davacının durumu tıpta ve hukukta kadın ile ilgili olarak

 verilen tariflere uymadığı ve kendisini tam kadın saymak imkanı

 bulunmadığıdır. İkincisi ise, cinsiyet tashihi davalarının ancak kadın olarak

 doğmuş bir kişinin cinsiyetinin nüfus kaydına yanlış olarak geçirilmiş olması

 hallerine münhasır bulunduğu ve sonradan yapılan ameliyat ile kadın olunduğu

 iddiasının cinsiyet tashihine yol açamayacağı düşüncesidir. Yerel mahkeme bu

 iki sonuca hangi hukuk ilkelerine ve hangi yasa hükümlerine dayanarak

 ulaştığını açıklamadığı, bu konuda hiçbir gerekçe göstermediği ve HUMK.nun

 388/3.maddesine göre ortada gerekçeden yoksun ve hüküm niteliği taşımayan bir

 karar bulunduğu ve her türlü hukuksal dayanaktan yoksun olduğu için değerli

 çoğunluk tarafından yeniden gerekçe yazılması, davanın ve davanın reddi ile

 sonuçlanan kararın bir hukuk temeline oturtulması yolu seçilmiştir.

                Adeta sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanması niteliğindeki

 çoğunluk kararı özetle; yürürlükteki hukuk kurallarının iradi şekilde

 cinsiyet değişikliğine cevaz vermediği, Medeni Kanunun 23.maddesinin kişilere

 böyle bir tasarruf hakı tanımadığı, bu yolun kanuna karşı hilelere kapı

 aralayacağı, aksi yöndeki bütün bilimsel düşüncelerin "olması gereken hukuk

 kuralına aykırılık verdiği" olayımızda açık yada kapalı bir kanun boşluğunun

 mevcut olmadığı düşüncelerine ve bu düşünceler doğrultusundaki hukuksal

 temele dayalıdır.

                Bir önceki paragrafta açıklanan ilkeler karşısında ortada

 HUMK.388/3.maddesine uygun bir hüküm ve hüküm gerekçesi mevcut olmadığından

 bundan sonraki bütün açıklamalarımız çoğunluk kararının benimsendiği

 ilkelerin ve gerekçenin tartışılmasına yönelik olacaktır. Aşağıda sırasıyla

 açıklanmasına çalışılacak nedenler karşısında değerli çoğunluğun temyize konu

 konu dava ile ilgili görüş ve düşüncelerine katılmak hiçbir şekilde mümküh

 olamamıştır.

                I) DAVANIN HUKUKSAL NİTELİK VE DAYANAĞI

 

                Herşeyden önce gerçeğe, hukuka ve adalete uygun bir sonuca ulaşabilmek

 için davanın nitelik ve kapsamını, dolayısıyla hukuksal dayanaklarını çok

 açık ve kesin bir biçimde ortaya koymak mahkemeler açısından kaçınılmazdır.

 Her hukuk davasında zorunlu olan bu yönü yerel mahkeme gözden uzak tuttuğu

 içinde yanılgıya maruz kalmış ve yanlış bir sonuca ulaşmıştır. Bu dava ne

 davasıdır? Yada daha uygun bir ifade ile bu dava ne davası değildir? Bu yön

 açıklığa kavuşturulmadan davanan red yada kabulü sonucuna ulaşılmış olması,

 bizi eksik ve yanlış bir hükme götürür. Çoğunluk (yürürlükteki hukukun bu

 konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu) açıklarken ne olduğunu ifade etmemiş,

 çoğunluk gerekçesinden davanın  hukuksal temele dayandırıldığını anlamak

 mümkün olamamıştır. Mahkeme kararında ise bu yöne zaten hiç değinilmemiştir.

                Kanımızca dava, en başta ifade ettiğimiz gibi nüfus kütüğündeki

 cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir değişikliğe bağlı olarak Medeni

 Kanunun 38.ve Nüfus Kanununu 46.maddelerine göre düzeltilmesi için açılmış

 "bir kayıt düzeltme" davasıdır.

                Gerçekten davacı, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunun

 l4.l2.l984 tarihli ve 28007/4757 sayılı kararına göre "ilk çocukluk

 yaşlarından beri kendisinde mevcut tam, kuvvetli ve hukiki bir kadınımsı

 özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu

 diensefalik yol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekilde

 dönüşmüş bulunması sonucu, psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti

 ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeni ile ruhen ve fiziksel açıdan

 kadın" bulunmaktadır. Böylece açılan "kayıt düzeltme" davasının maddi olaylar

 açısından dayanağıda en açık bir biçimde Adli Tıp Kurumunun kararında

 özetlenmiş olmaktadır.

                l587 sayılı ve 5.5.l972 tarihli Nüfus Kanununun 43.maddesine göre aile

 kütüklerinin, ailenin bütün fertlerinin cinsiyetinide göstermesi zorunludur.

 Ne varki bugün için nüfus kütüğündeki davacının cinsiyeti ile ilgili (erkek)

 kaydının artık gerçeği yansıtmadığı, gerçekle kayıt arasındaki açık çelişme

 ve aykırılık Adli Tıbbın da kabulünde ve kararındadır. İşte bu gelişme ile

 aykırılığın giderilmesi açılan davanın en önemli temelidir. Başka bir ifade

 ile, cinsiyet kaydının düzeltilmesine yönelik dava gerçekte hukuki değil

 fiili bir durumun, daha doğrusu nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının bugünkü

 fiili duruma uymadığının tesbiti anlamınıda taşımaktadır. (İsviçre Federal

 Mahkemesinin l Temmuz l966 tarihli kararı BGE 92.ıı.l28/SDT l966.l.572) Türk

 hukukunda nüfus kütüğündeki cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir

 değişiklik sebebiyle, düzeltilmesi için açılacak davanın yasal dayanağı

 M.K.nun 38 ve Nüfus Kanununun 46.maddeleridir. Çünkü anılan 46/l.madde aynen

 "yaş, ad, soyadı ve DİĞER KAYIT DÜZELTME DAVALARI..." diye başlamakta ve

 sayılanlar dışında kalan hususlarda da kayıt düzeltme davasına olanak

 tanımaktadır. Dolayısıyla cinsiyete ilişkin kayıtların yaş, ad ve soyadı gibi

 nüfus kütüğüne geçirilmesi zorunlu kayıtlardan bulunması nedeniyle cinsiyet

 değişikliklerinin de kayıt düzeltme davasının konusu oluşturacağı

 kuşkusuzdur. Daha geniş bir platformda düşünüldüğü takdirde, nitelik ve

 kapsamı ne olursa olsun, nüfus kütüğünde herhangi bir kaydın düzeltilmesi

 istemlerinin tek yasal dayanağı Medeni Kanunun 38.maddesi yoluyla Nüfus

 Kanununun 46.maddesidir.

                Çoğunluk kararında açıklanmamış olmakla birlikte (yürürlükteki hukukun

 bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu) düşüncesi sanırız yasal dayanağını

 anılan 46.maddeden almaktadır. Zaten transseksüelite dışındaki nedenlere

 dayalı rutin cinsiyet düzeltme davalarının 46.madde kapsamında incelenip

 hükme bağlandığı hususunda Türk Hukuk Uygulamasında herhangi bir aykırı

 görüşte söz konusu değildir. Mehkemeler ve Yargıtay'ın uzun yıllardır devam

 eden uygulaması da bu doğrultudadır. Burada hemen üzerinde durulması yada

 ilave edilmesi gereken husus isteğin Hukuksal nitelik ve kapsamının, konusu

 maddi olaylarda olabilen çekişmesiz yargıdaki bir tesbit bulunduğu yani

 kayıtla çelişen bir fiili durumun tesbitine yönelik olduğu halde hem bizim ve

 hemde çoğunluğun talebi çekişmeli yargıda kullanılan "dava" deyimi ile

 karşılamak istememizdir. Ancak gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu yön

 çok iç içe girmiş, çekişmesiz yargı işlerinde de dava deyimi (gerçek ve

 teknik anlamda dava sayılmayan) konusu maddi olaylar olan tesbit işlemlerinde

 de kullanıla gelmiştir. "Dava" kavramı bu nitelik ve kapsamda düşünüldüğünde

 sanırız yön önemli bir sorun oluşturmayacaktır.

                II) NÜFUS KANUNUNUN 46.MADDESİNİN İÇERİK VE KAPSAMININ BELİRLENMESİ

                aa) Genel Olarak: Az öncede ifade ettiğimiz gibi, kişisel görüşümüz

 Nüfus Kanunun 46.maddesinin herhangi bir sınırlama söz konusu olmaksızın

 nüfus kütügünde mevcut kayda dayalı her ibarenin düzeltilmesinin

 istenilebileceği doğrultusundadır. Maddenin düzenlenmiş biçimi bu düşüncemize

 hak verdirecek ve doğruluyacak niteliktedir. Madde de düzeltmenin konusunu

 oluşturacak hususlardan yaş, ad ve soyadı açıkca belirtilmiş ancak kütükte bu

 sayılanlar dışında da (olayımızda olduğu gibi cinsiyet ve başka) kayıtlar

 bulunduğu için, DİĞER deyimi ile yasanın amacının mevcut bütün kayıtları

 kapsadığı açıkca ifade edilmiştir.

                bb) Çoğunluk görüşü açısından: Sanırız cinsiyet kaydının

 değiştirilmesine ilişkin davaların hukuksal dayanağının  sözü geçen 46.madde

 bulunduğu konusu değerli çoğunluğunda kabulündedir. Zaten eksi düşünülseydi,

 o takdirde mahkemelerin hükme bağladığı ve Yüksek Mahkemenin uygun gördüğü

 çok sayıdaki cinsiyet düzeltilmesine ilişkin kararların yasal dayanağı nasıl

 açıklanabilecekti. Burada çözümlenmesi gereken husus (ki çoğunlukla mevcut

 uyuşmazlığımızın temelini oluşturmaktadır.) Nüfus Kanunun 46.maddesinin hangi

 ve ne tarz cinsiyet kayıtlarının düzeltilmesine olanak verdiğidir. Yoğunluk

 kararında çok kesin ve açık bir biçimde ifade edildiği üzere yürürlükte

 bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz

 vermemektedir. Hukukun öngördüğü husus çift organlı olarak doğmuş olan (yani

 hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla

 durumu açığa kavuşanların iş bu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki

 çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Çoğunluk bu düşüncelerle de

 yetinmemekte ve vücudun anotomik ve psikolojik gelişimi ve beden

 değişiklikleri ne olursa olsun yürürlükteki hukuk kurallarında kişinin özgür

 iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun

 tesbitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini istiyemeceğini açıklamaktadır.

 Bu düşünce bicimine kesinlikle ve hiçbir şekilde katılmak mümkün değildir.

 Bir dava nüfus kanununun 46.maddesine göre açılacak, anılan maddede hangi

 hallerde cinsiyete ilişkin kaydın düzeltilebileceğine ilişkin hiçbir

 sınırlama ve kısıtlama bulunmayacak ama ancak çift organlı olarak doğmuş

 olanların yada gayri iradi cinsiyet değişikliğine maruz kalanların ancak dava

 hakları olabileceği savunulacak böyle bir görüşün yada konuya bakış açısından

 kabulü benimsenemez. Konunun ve davanın en önemli yasal dayanağı 46.maddenin

 böyle bir sınırlama ve kısıtlama getirdiği nasıl ve neye dayanılarak ileri

 sürülmektedir. Bizce bunun anlaşılması mümkün değildir. Her hukukcunun yasa

 maddelerini kendine göre değerlendirmesi ve yorumlaması doğaldır ve

 kaçınılmazdır. Anılan 46.maddenin (madde metninde mevcut olmamasına rağmen)

 kapsıyacağı maddi olayları belirlemek doğru yada yanlış hukuksal bir

 yorumdur. Ancak bununla yetinilmeyerek ve bu düşünce genişletilerek

 "yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre" biçiminde tavır alınması ve ilke

 konulması kanımızca hukukta yorum kavramıyla bağdaşmayan bir inceleme

 yöntemidir. Sınırlama ve kısıtlama ancak bir yasa metniyle öngörülmüş yada

 anayasal bir hakkın özüne dokunmuş ise ancak yürürlükte bulunan bir hukuk

 kuralı olarak nitelendirilebilir. Özetle yürürlükteki hukukumuzda, çoğunluğun

 benimsediği biçimde cinsiyet kaydının düzeltilmesi davalarının ancak çift

 organlı olarak doğmuş bulunanlar tarafından istenebileceğine ve iradi

 cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi yada

 yasa metni kesinlikle söz konusu değildir. Yasa metinlerinin hukuksal açıdan

 yapılan inceleme ve değerlendirmeleri, birer kişisel yorumdur. Bu yorumlar

 yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanamaz. Aslında yürürlükteki en

 önemli hukuk kuralı (hakların özüne dokunan sınırlayıcı ve kısıtlayıcı bütün

 uygulamaların mutlaka birer yasa metni haline getirilmesidir.) Başka bir

 anlatım ile yasa metninde herhangi bir açıklama yoksa hakkın sınırsız ve

 kısıtlama olmaksızın kullanılacağı asıl olmak gerekir.

                cc) Anayasa Hukuku Açısından: Hakların dava yoluyla kullanılmasının

 yoruma dayanılarak engellenmesi, kısıtlanması ve sonuçta sınırlandırılması

 Anayasa ilkeleri açısından da benimsenemez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının

 "hak arama hürriyeti" başlıklı 36.maddesinde (herkes, meşru vasıta ve

 yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

 olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir) denilmek suretiyle kişilerin hak

 arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak

 başvurma hakkı ve hürriyeti hüküm altına alınmıştır. (Anayasa Madde

 gerekçesi) Nitekim l96l Anayasının 3l.maddesinde de aynı hüküm ve temel ilke

 yer almış bulunmaktaydı. Nüfus Kanunun 46.maddesinde mevcut olmayan bir

 kısıtlama yada sınırlamanın çoğunluk tarafından benimsenmesi hatta

 yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanması kanımızca söz konusu

 anayasa ilkesine açık aykırılık oluşturur ve hak arama hürriyetini zedeleyici

 ve engelleyici bir nitelik ortaya çıkarır. Bu nedenledirki söz konusu

 46.madde düzeltilecek kaydın baştan itibaren mi, gerçeği yansıtmaz durumda

 olduğu yoksa sonradan gerçekleşen bir duruma bağlı olarak mı bu özelliği

 gösterdiği konusunda en ufak bir ayırım yapmadığı halde, yorum yoluyla yapay

 engeller, sınırlar ve kısıtlamalar getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti

 Anayasasının 36.maddesine uygun bir görüş olarak benimsenemez.

                III) KONUNUN NÜFUS KANUNU DIŞINDA ELE ALINMASI VE GENEL HUKUK

 İLKELERİNE GÖRE HUKUKSAL DAYANAKLARININ ARAŞTIRILMASI

                Çoğunluk kararında aynen "yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi

 cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem

 kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki

 Medeni Kanunun 32.maddesi buna engeldir.

                Zira bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü

 (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) üzerinde tasarruf etmek

 hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince

 değiştiremez." denilmektedir. Bu düşüncelereni hukuksal açıdan hiçbirisine

 katılmak mümkün değildir. Gerek çıkış noktasında ve gerekse dayanılan genel

 hukuk ilkelerinde kanımızca yanılgıya düşülmüştür.

                aa)Konunun Hukuk Dışı Özelliği: Çoğunluk davacının "doğuştan erkek

 olduğu halde özgün iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok

 ettirmesini, psikolojik yönden kendisini kadınlığa intibak ettirmesini ve

 suni yollada ilsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getirmiş" olmasını

 hukuken korumaya değer bulmamakta ve Medeni Kanunun 23.maddesinin böyle bir

 korumaya engel olduğunu ifade etmektedir. Tabiatiyle çoğunluk insanın

 doğuştaki yapısına ve bu yapıya dayalı cinsiyet kaydına çok büyük önem

 verdiği için "doğuştan erkek olduğu halde" biçiminde vurgulayarak kişiye

 cinsiyet değişikliği konusunda hiçbir şans tanımamakta ve bu değişiklik

 arzularının karşısına da hemen Medeni Kanunun 23.maddesi engelini

 getirmektedir. Oysaki gerek transseksüelliğin gerçek niteliği ve gerekse

 cinsiyet kavramı hakkında çağdaş tıp biliminde kabul edilen esaslar (doğuştan

 erkek yada kadın olmanın) çok önemli olmadığını ortaya koymaktadır.

 Uluslararası top literatürüne göre transseksüel bir erkek, tabiatın

 yanlışlıkla bir erkek bedeni içinde hapsettiği aslında bütün ruhu ile tam bir

 kadın olan erkektir. Yapılan ameliyet ise, Tıp biliminin bugünkü düzeyinde

 ancak mevcut erkek bedenini kişinin gerçek cinsiyetini ifade eden ruhuna dış

 görünümü itibariyle adapte eden bir ameliyat olmaktan öteye geçmemektedir.

 (Prof.Dr.Necip Kocayusufpaşaoğlu Bilimsel mütelaa l985/Sayfa 40) Nitekim

 Neuchotel Kanton mahkemesi çok uzun yıllar önce dahi "kişinin cinsiyetini

 belli eden sadece bedeni bedeni değil, aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh

 arasında çatışma çıktığı zaman bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu

 ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir."

 demiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde ve Hakimlik

 mesleğinin sağladığı genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün bulunmayan

 konularda mahkemelerin bilirkişi dinlemesi zorunludur. (HUMK.275) Bu

 nedenledirki Modern Tıp Biliminin tanıdığı (transseksüellik) kavramını mevcut

 adli tıp kararlarına rağmen, bu konuda uzman olmadıkları için tıp biliminin

 verileri dışına çıkmaları yasal olarak mümkün bulunmayan mahkemelerin

 yalnızca doğuştaki görünüme ve bu görünüme dayalı kayda itibar göstermeleri,

 kanımızca HUMK.nun 275.maddesine de aykırılık oluşturur.

                bb)Serbest İrade kavramı: Davacının (erkeklik organlarını yok ettirici

 operasyona) serbest irade ile karar vermesi konusunda "serbest irade ile

 karar vermesi konusunda "serbest irade" kavramında ne anlaşılması

 gerektiğinin de açıklıkla belirlenmesi zorunludur. Acaba değerli çoğunluk

 ortada cinsiyet değişikliğini gerektiren hiçbir neden olmadığı (daha açıkça

 tıbbi zorunluluklar bulunmadığı) halde davacının erkeklik organlarını yok

 ettirmesini serbest iradenin kötüye kullanılması olarak mı kabul etmektedir?

 Yoksa koşullar ne olursa olsun ve böyle bir ameliyat için tıbbi zorunluluklar

 ne boyutlara ulaşırsa ulaşsın, davacının ameliyata razı olmaması ve bu konuda

 rızasını açıklaması gerektiği mi düşünülmektedir? Özetle, serbest iradenin

 dar anlamda icapsız ve gereksiz kullanımına mı yürürlükteki hukuk kuralları

 olanak tanımamaktadır, yoksa geniş anlamda ve her türlü koşullarda dahi

 davacının böyle bir ameliyata rıza göstermemesi gerektiğini ifade

 edilmektedir? Çoğunluk kararının gerekçesinden bu soruların cevabının ne

 olduğunu ve değerli çoğunluğun "serbest irade"kavramından neyi amaçladığını

 anlamak bizce mümkün olamamıştır. Şayet serbest irade kavramı dar anlamda

 düşünülüyor ve iradenin icapsız ve gereksiz olarak operasyona yönelmesi

 amaçlanıyorsa bu düşünce kanımızca dosya gerçeklerine aykırıdır. Çünkü

 davacıyı daha çocukluğunun ilk yaşlarından beri adım adım böyle bir gelişmeye

 götüren olaylar ve tıbbi nedenler Adli Tıp Kurumu kararında açıklandığı gibi,

 özellikle Londra'daki Charing Crosa Hastahanesinin Dr.P.F.Philip imzalı

 21.4.1981 tarihli raporunda ameliyatın müşavir ruh doktoru John Randall'ın

 önerisi üzerine gerçekleştirildiği ve hastanın bir dişi olarak daha rahat

 yaşıyabileceği, çevreye daha ziyade intibak edebileceği ve en önemlisi AKIL

 SAĞLIĞININ BOZULMAMASI için bu operasyonun zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

 Öyleyse uzmanların, en başta ruh sağlığı açısından gerek gördüğü bir

 operasyonu davacının da benimsemesi, kabul etmesi ve gerçekleşmesine rıza

 göstermesi nasıl serbest iradenin kötüye kullanıldığı biçiminde

 yorumlanabilir? Çoğunluk şayek serbest iradeyi geniş anlamda, yani koşullar

 ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir operasyona rıza

 göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin bir biçimde

 HAYIR olacaktır. Böyle bir düşünce; 6.4.l949 tarihli ve 3/9119 Bakanlar

 Kurulu Kararına konu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun l0.l2.l948 tarihli

 Paris Toplantısında Türkiye Cumhuriyetinin de oy vererek kabul ettiği "İnsan

 Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 3, 6 ve 8.maddeleriyle; Türkiye Büyük Millet

 Meclisince l0.3.l954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla tastik edilen "Avropa

 Konseyi üyeleri arasında İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına ait

 "4.ll.l950 tarihli Roma sözleşmesinin l4.maddesine ve nihayet daha sonraki

 bölümde üzerinde ayrıca duracağımız Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının

 l7.maddesine çok açık ve kesin aykırılık oluşturur. Özetle Tıp uzmanları

 davacının akıl sağlığının bozulmaması için böyle bir operasyonu gerekli ve

 zorunlu görüp önerecekler, ama biz davacının buna rıza göstermemesi

 gerektiğini ileri süreceğiz. Böyle bir düşünce hukuk ilkeleri bir yana,

 doğaya ve insan yaşamının amacına, insanların ve eşyanın tabiatına aykırıdır.

 Öyle ise "serbest irade" kavramı çoğunluk tarafından ister dar ister geniş

 kapsamda ele alınmış olsun davanın reddi için dayanak yapılamaz ve hukukçu

 korunamaz. Özetle davaya konu, davacının erkeklik organlarını yok ettirici

 operasyonun tıbben gerekli olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest

 iradesi ise yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi

 olmak biçiminde gerçekleşmiştir. Olayın dosya kapsamında gerçekleşen bu

 özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız izharı biçimde kabul ve

 değerlendirilemez.

                cc)Medeni Kanunun 23.Maddesi: Değerli çoğunluk iradi şekilde cinsiyet

 değişikliğinin kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği

 taşıdığı ve Medeni Kanunun 23.maddesinin buna engel olduğu düşüncesindedir.

 Bu düşünce ile dirki "bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde

 beden tümlüğü ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir. Üzerinde

 tasarruf etmek hakkının" bulunmadığı ifade edilmiştir.

                Öyle anlaşılmaktadırki çoğunluğun kararında önemle vurgulandığı

 YÜRÜRLÜKTE BULUNAN HUKUK KURALLARININ iradi şekilde cinsiyet değişikliğine

 cevaz vermediği görüşünün dayanağını ve temelini Medeni Kanununun 23.maddesi

 oluşturmaktadır.

                Bilindiği gibi Medeni Kanunumuzun 23/1.maddesinde kişiyi bir hak

 süjesi olarak korumaktadır. Ancak burada üzerinde önemli durulması gereken

 husus 23/1.maddede korunan kişiliğin haklara ehliyete yönelik bulunduğudur.

 Daha açık bir ifade ile Medeni Kanunun 23.maddesi hukuki muamele ile kişinin

 hak ve fiil ehliyetinden vazgeçmiyeceğini hükme bağlamaktadır. Nitekim

 23/2.maddede de haklara ehliyetin temelini teşkil özgürlük korunmaktadır. Bu

 hükümle kişinin belirli durumlar için karar verme özgürlüğünü bir hukuki

 muamele ile önceden belirli durumlar için karar verme özgürlüğünü bir hukuki

 muamele ile önceden sınırlandırılmasına karşı bir koruma sağlamaktadır.

 (Prof.Haluk Tandoğan, Şahsiyetin Akit dışı İhlallere karşı korunmasının

 işleyiş Tarzı ve Basın yoluyla olan ihlallere karşı Özel Hayatın Korunması

  Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi cilt XX 1963 sayı 1/4 sahife 4/5)

                Medeni Kanunun 23.maddesinin çoğunluğun anladığı biçimde kişiyi

 doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşüncesin bugün artık terkedilmiş

 ve yanlışlığı açıklanmış çok eski bir görüştür. Çağdaş hukuk öğretiminde ve

 yeni bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23.maddesi ile kişiliğin kişinin

 doğrudan doğruya kendisine karşı değil ASLINDA BAŞKALARINA KARŞI KORUDUĞU çok

 açık ve kesin bir biçimde ifade edilmektedir. (Prof.Dr.Ergün Özsunay Gerçek

 Kişilerin Hukuki Durumu 3.Baskı l977 sayfa l55/l58) O halde çoğunluğun Medeni

 Kanunun 23.maddesinin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu ve

 dolayısıyla kişinin serbest iradesi ile cinsiyetini değiştiremiyeceği

 düşüncesi hukuksal dayanaklardan yoksundur. Bunun sonucu Medeni Kanunun bugün

 artık terkedilmiş çok eski bir yorumunun "yürürlükteki Hukuk kuralı"

 benimsenmesi gerçeklere uygun düşmemektedir. Doktrinde ve doktrini oluşturan

 bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23.maddesiyle korunmak istenilen kişiliğe

 başkaları tarafından yapılan saldırı (kişisel varlıklardan birinin ihlali)

 doğrudan doğruya saldırıya uğrayanın yapmış olduğu bir hukuki muamele sonunda

 ortaya çıkan durumlara dayalıdır. Başka bir ifade ile Medeni Kanunun

 23.maddesi,kişiliğin hukuki bir muamele sonucunda ihlaline ilişkin durumları

 ele almakta ve kişiliği bu tür ihlallere karşı korumak istemektedir.

 Özetlemek gerekirse, Medeni Kanunun 23.maddesi SÖZLEŞME HUKUKU İLE İLGİLİDİR.

 (Prof.Dr.Ergun Özlunay Adı geçen eser) Bütün bu açıklamaların ışığında Medeni

 Kanunun 23.maddesinin davanın kabulüne engel bir hüküm içerdiği ve bu hüküm

 nedeniyle davanın reddi gerekeceği düşüncesine katılmanın mümkün olamayacağı

 kesinlikle anlaşılmaktadır. Özetle söz konusu 23.maddenin olayımızla uzak

 yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

                dd)T.C.Anayasa'sının 17.Maddesi: Bir an için Medeni Kanunun

 23.maddesinin bugün artık terkedilmiş çok eski yorumuna katılınsa ve bu

 maddenin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşünülse dahi

 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının l7.maddesi hükmü karşısında salt olayımızla

 bağlı olarak Medeni Kanunun 23.maddesinin olaya uygulanması ve davanın reddi

 için yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak kabulü Anayasa Hukuku açısından

 mümkün bulunmamaktadır. Çünkü Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı, üstünlüğü

 ve vazgeçilmez temel hukuk kurallarını oluşturduğu Anayasanın ll.maddesi

 gereğidir.

                Mahkemeler Anayasa'ya uymak zorundadırlar ve Anayasa'yı diğer kanunlar

 gibi uygulayabileceklerdir. (sözü geçen II.maddenin gerekçesi) Nitekim bu yön

 doktrinde de tartışmasızdır. Medeni Kanunun 23.maddesi çoğunluğun anladığı

 biçimde yorumlansa dahi, mahkemeler Medeni Kanunun 23.maddesini değil

 doğrudan doğruya Anayasa'nın l7.maddesi hükmünü gözönünde tutmak zorundadır.

 Çünkü kanunların açık hüküm taşımadığı kanunların Anaya'ya aykırılığı

 prosedürünün işletmiyeceği hallerde, çatışan yorumdan birine, Anayasa

 yorumuna üstünlük tanımak kaçınılmazdır. Herhangi bir yasa hükmüne Türk Hukuk

 Düzeni içindeki yerine ve önemine göre anlam verilmesinde bu düzenin

 temelinde bulunan Anayasa hükümlerinin gözönünde tutulması başlıca koşuldur.

 Yasanın yorumu sonucunda bulunan anlamlar Anayasanın bir hükmü ile veya

 ilkeleriyle çatışma ve çelişme halinde bulunursa o anlamın artık

 benimsenmemesi zorunludur. Çünkü o anlam sonuç olarak Anayasaya aykırı

 blunmaktadır. Yorumda bu yön çok önemlidir, ve hiçbir zaman gözden uzak

 tutulmamalıdır. Anayasa hükümlerinin bekçisi olmakta, Anayasa Mahkemesinden

 başka mahkemeler dahi Anayasa mahkemesinin yanında Anayasamızca görevli

 kılınmışlardır. Bundan başka, mahkemeler bir hukuk kuralını yorumlarken onun

 Anayasanın hükümlerine uygun bir anlamda yorumlanması ve bu anlama göre

 uygulanması yoluyla da Anayasaya uygun bir düzenin gerçekleşmesine çaba

 göstermekle de yükümlü bulunmaktadırlar. Bütün bu çabaların gereğince

 başarılı olabilmesi, yorum sırasında Hakimlerin metinlerin sözlerine saplanıp

 kalmaktan çekinmeleri, hükümleri koyanların güttükleri amaçları ve hükümlerin

 tümünden çıkan anlamı ve uygulamanın sonunda gerçekleşecek olan hukuki

 durumun sosyal zorunluluklara veya ihtiyaçlara ve adaletinisteklerine uygun

 olup olmadığını her zaman ve dikkatle gözönünde tutmalarıyla olabilir ve

 ancak bu yolda gösterilen çabalar ve verilen emekler sonucundadır ki Anayasa

 düzeni Anayasa mahkemesiyle birlikte öbür mahkemelerinde çalışmaları sonunda

 gerçekleşebilir. (Rd.A.Recai Seçkin, Anayasa Mahkemesinden başka mahkemeleri

 Anayasayı uygulamaları ve o mahkemelerce Hukuk Kurallarının Anayasaya uygun

 yorumu. Yargıtay yüzüncü Yıldönümü Armağanı l968/Sayfa l2l/l52)

                Gerçekten l924 Anayasasında bulunmayan (kişinin hakları ve ödevleri)

 ile ilgili bölüm ilk kez l96l Anayasası ile düzenlenmiş "kişi dokunulmazlığı"

 başlıklı l4.maddenin ilk fıkrasında aynen (herkes yaşama, maddi ve manevi

 varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.) denilmiştir.

 l982 Anayasasının bu maddeyi karşılayan l7.maddesinin başlığı "kişinin

 dokunulmazlığı, maddi manevi varlığı olarak daha kapsamlı bir biçimde

 değiştirilerek ve ilk fıkranın kişi hürriyeti dışında yaşama ile maddi ve

 manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkını koruduğu (Anayasa

 Madde gerekçesi) vurgulanarak ve yeniden kaleme alınarak aynen (herkes

 yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma geliştirme hakkına sahiptir)

 denilmiştir. Özetle Modern Anayasaların çok uzun yıllar önce kabul ettikleri

 bu ilke bizim Anayasamıza eksik haliyle ancak l96l ve tam anlamıyla da bir

 anayasal hak olarak l982 yılında girebilmiştir. Nitekim bu temel ilke Alman

 Anayasasının l ve 2.maddelerinde (insan haysiyeti dokunulmazdır. Bütün devlet

 güçleri ona saygı duymak ve korumakla yükümlüdür. Başkalarının hakkını

 çiğnemedikçe ve anayasa düzeni ile genel ahlaka ters düşmedikçe herkes

 kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir.) biçiminde daha net, daha

 kapsamlı ve çağdaş hukuka daha uygun olarak ifade edilmiştir.

                Kanımızca açılan davanın reddedilmesi sureyitle söz konusu anayasal

 hakkını özüne dokunulmuş ve davacının maddi ve manevi varlığını koruma ve

 geliştirme hakkı zedelenmiştir. Eğer aklına, vicdanına, kısaca benliğine ve

 en önemlisi isteklerine uygun bir yaşam tarzını seçemiyecekse ve böyle bir

 seçim sonucu özel yaşamında seçtiği hayat ve yaşam biçimine uygun

 davranışlarda bulunamayacaksa, bu durumun Anayasa hükümlerinin herkes için

 geçerliliği,bağlayıcılığı ve üstünlüğü nasıl açıklanabilecektir? Diğer

 taraftan, olayımızda gene Anayasamızın l3.maddesinde öngörülen doğrultuda söz

 konusu temel hakkı sınırlayan herhangi bir kanun hükmüde bulunmadığına göre,

 asıl olan hakkın kullanılması ve kişilerin anayasal temel hak ve

 hüriyetlerden mahrum olmaması ilkesi nasıl uygulamadan kaldırılabilecek yada

 yargı bu doğrultuda sonuç doğuracak bir hükme nasıl ulaşabilecektir?

                Adli Tıp Kurumu Kararına göre (ilk çocukluk yaşlarından beri

 kendisinde mevcut tam kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleme ile hayat

 tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu dionsefelik yol ile bazı

 hormon ifrazatınında kadın yaşamına uygun şekle dönüşmüş bulunması sonucu

 psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde

 bulunması nedeniyle ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olan ve davaya konu

 operasyonu geçirmemesi halinde akıl sağlığının bozulacağı İngiliz Tıp

 Yetkililerince ifade edilen ve çözüm için mevcut fiili durumu

 gerçekleştirilmesi önerilen davacı işte bu ameliyat ile ruhu ile dış görünümü

 arasında çelişen ve çatışan duruma ve özellikle iç bunalımlarına son vererek

 uyum sağlamıştır. Bu uyumun kaynağı ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının

 l7.maddesinin öngördüğü kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

 geliştirmeye dayalı yaşama hakkıdır. Kaynağını Anayasadan alan bu temel hakka

 yürürlükteki hukuk düzeninin karşı çıkması yorum yoluyla dahi mümkün olmamak

 gerekir. Bu tarz bir yorum ile ruhu ve dış beden görünümü ile kadın olan,

 bütün hayatı birgün toplum içinde gerçek bir kadın olarak yerini alabileceği

 günü beklemekle geçen bir kişinin Anayasa ile teminat altına alınan maddi ve

 manevi varlığını koruyup geliştirmek hakkı esaslı bir biçimde ihlal edilmiş

 olur. Şu halde insan haysiyeti ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesine

 ilişkin temel hak kişinin kişisel durumunun bedeni ve ruhi yapısı itibariyle

 ait olduğu cinsiyete dahil sayılmasını zorunlu kılar. (Prof.Necip

 Kocayusufpaşaoğlu l.ll.l985 tarihli Bilimsel mütalaa sayfa 26) O halde

 davanın kabulü yada reddi gerektiği yolundaki çatışan her türlü düşünce ve

 hukuksal dayanak bir yana, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının l7.maddesi hükmü

 karşısında davanın reddi anayasa ilkeleri ile çatışır ve anayasal hakkın

 özüne dokunulmuş olur.

                ee)Kanuna Karşı Hile: Değerli çoğunluk davanın kabulü ve dolayısıyla

 iradi cinsiyet değişikliğinin benimsenmesi halinde "kanuna karşı hilelere

 kapı aralanmış" olacağı görüşü ile bir takım çok aşırı örneklere dayalı

 olaylarla ilgili endişelerini açıklamakta ve sonuçta "bu örneklere kimsenin

 olumlu cevap vereceğinin sanılmadığı ifade edilmektedir. Bu konuda

 çoğunluktan ayrı düşünmemiz hiçbir şekilde mümkün değildir. Hiçbir yargı

 organının da temelinde kanuna karşı hile yatan bir düşünceyi yada davayı

 benimsemesi söz konusu olamaz. Ne varki, olayımızda davacının kanuna karşı

 hile kullandığı anlaşılmamakta ve çoğunluk tarafından açıklanan aşırı

 örneklerle de olayımız arasında benzerlik bulunmamaktadır.

                Yukarıda (bb) bölümünde ifade edildiği üzere davaya konu operasyon

 davacının daha çocukluk yıllarında ortaya çıkan doğal sebeplere ve operasyon

 öncesindeki tıbbi zorunluluklara bağlı olarak gerçekleştirilmiştir. Dosya

 kapsamında davacının kanuna karşı hile kullanmak kastı ve amacıyla erkeklik

 organlarını yok ettirdiği konusunda herhangi bir kanıt, hatta şüphe ve emare

 mevcut değildir. Diğer taraftan tıbbi zorunluluğun mevcut olduğu yerde kanuna

 karşı hile kullanılmasından söz edilemeyeceği açıktır. Kaldıki bu dava

 açısından böyle bir endişe tıbbi zorunluluğu karar ve raporlarında öngören

 Adli Tıp Kurumunun ve İngiltere sağlık yetkililerinin kanuna karşı hileye

 alet oldukları sonucunu doğururki, değerli çoğunluğun amacının da bu olmadığı

 açık ve her türlü tereddütten uzaktır. O halde çoğunluğun kanuna karşı hile

 konusundaki çok haklı hassasiyetine genelde katılmakla beraber özetle bu dava

 davaya konu maddi olaylarda böyle bir durumun mevcut olmadığı kanısındayım.

 Aslında olayımızda bütün bu çok aşırı ihtimali örneklere dayalı endişeler

 yerine asıl başka bir temel ilkenin ve anayasal hakkın gözönünde tutulması

 daha uygun bir çözüm oluşturabilirdi. Bir önceki bölümde geniş olarak ele

 alınan T.C.Anayasasının l7.maddesinin üçüncü fıkrasında kimsenin insan

 haysiyeti ile bağdaşmıyan bir muameleye tabi tutulamayacağı açıkca hükme

 bağlanmıştır. Bir transseksüel olduğu Adli Tıp kurumunca karara bağlanan ve

 böyle bir duruma düşmesinde tıp açısından kusurlu bulunmayan kişi hukuken

 kadın olmazsa ve kayıt ne olursa olsun herhalde çoğunluk tarafından da fiilen

 erkek sayılması mümkün bulunmazsa, bundan sonraki toplumla uyumsuz yaşamı

 Anayasanın l7/3.maddesindeki insan haysiyeti ile bağdaşmıyan bir muamele

 sayılmayacak mıdır?

                ff)Diğer Kaynaklar: Türk Hukukunun gelişen diğer kaynaklarıda davanın

 reddi gerektiğine ilişkin görüşe hak verdirmeyecek bir görünüm

 göstermektedir. Bu yön gerek kanun ve gerekse görevli ve Yetkili yüksek

 sağlık kurumlarının konuya bakış ve ele alış açısında yerel mahkeme kadar

 katı davranmadığını göstermektedir. Şüphe yokki bize göre bu gelişme gücünü

 ve kaynağını l96l ve özellikle l982 anayasasından almaktadır. Gerçekten 2238

 sayılı ve 20.5.l979 tarihli (Organ ve doku alınması, saklanması ve nakli

 hakkında kanun)un ll.maddesinde "bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kurallar

 ve yöntemler"den söz edilmek suretiyle çağdaş tıp biliminin gerekleri ve

 gelişmelerinin bir başka Medeni Hukuk olayının (ölüm vakıasının) tesbitinde

 en önemli etken olduğu vurgulanmış ve bir medeni hukuk olayının belinlenmesi

 uzman hakimler kuruluna bırakılmıştır. Cinsiyetin belirlenmesi de aynen ölüm

 olayı gibi bir medeni Hukuk olayı olmakla birlikte kapsam ve niteliği ile

 unsurlarının araştırılması ancak tıp biliminin kural ve yöntemleri ile mümkün

 olabilir. Tıp bilimi ise daha statik olan ve değiştirilmesi belli

 prosedürleri gerektiren hukuka göre daha hızlı ve kolay gelişen ve uygun bir

 deyimle daha evrensel nitelikler taşıyan bir bilim dalıdır. Bunun dışında

 yüksek sağlık şurasının l9.2.l98l tarihli bilimsel görüşüne göre kişilerin

 tıpsal zorunluluk halinde ameliyatla kadın olabilecekleri ve hatta (anüs

 yoluyla cinsel temas yapmamak koşuluyla) genelevde çalışabilecekleri kabul

 edilmiştir. (Prof.Dr.Adnan Öztürel  Transseksüalizm ile Hermafredizmde

 yasasal tıpsal ve Adli tıp problemleri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

 Dergisi/ l98l sayı l/4 sayfa 269 ve sonrası) O halde gelişen hukuk ve tıp

 biliminin davacı iddialarına hak verdirecek kapsam ve nitelik gösterdiğini en

 azından böyle bir görünüm taşıdığını söylemek her halde yanlış olmayacaktır.

                IV) KANUN BOŞLUĞU YADA OLMASI GEREKEN HUKUK KONUSU 

                Değerli çoğunluk olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğunun

 bulunmadığını yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu

 kesin olarak vurgulamakta ve dosya kapsamında ve mevcut bilimsel mütealayı da

 (sanki yürürlükteki hukukun aksini söylüyormuş gibi) olması gereken hukuka

 ilişkin görmektedir. Kanımızca bu düşünce dayanakları açısından yeterince

 açık olmadığı ve dosyadaki bilimsel düşüncenin özüne aykırı olduğu için

 katılmak mümkün olamamaktadır. Herhangi bir kavram karışıklığına meydan

 verilmemesi için kanun boşluğu yada olması gereken hukuk deyimlerinden ne

 anlaşıldığının belirlenmesi gerekir.Bize göre; "olması gereken hukuk" "olan

 hukuk"un karşıtıdır. Olan hukuk ise yürürlükteki hukuk kurallarıdır. Şayet

 bir konu yürürlükteki hukuk kuralları ile düzenlenmiş ise yeni "olan hukuk"

 haline gelmiş ise, şu yada bu nedenle bunların yanlışlığının ileri sürülmesi,

 şu yada bu şekilde bir düzenleme yapılmasının istenmesi "olması gereken

 hukuk"tur. Bir mesele hakkında ne kanunda nede örf ve adet hukukunda bir

 cevap bulunmaması hali ise "hukuk boşluğu"terimi ile ifade edilir. "Hukukta

 boşluk" hakimin yarattığı hukuk ile doldurulur. Pozitif Hukukta hukuki

 meselenin çözümü için bulunması gerekli bir kuralın şokluğu halinde ancak"

 hukukta boşluk"tan söz edilir. Pozitif hukuku düzeltmeye yetkili olmaksızın

 onda kusur görülmesi teknik anlamda boşluk değildir. (Dr.Seyfullah Edis

 Medeni Hukuka giriş ve Başlangıç hükümleri l983 2.baskı sayfa ll7) O halde

 hakimin kanunda yada örf ve adet hukukunda açık yada kapalı hüküm bulunması

 haliyle nedenleri ne olursa olsun" olması gereken hukuk'a itibar etmiyeceği

 tartışmasızdır. Ancak "hukuk boşluğu"nun varlığı halinde hakim bu boşluğu

 kendi yarattığı hukuk ile doldururken elbetteki "olması gereken hukuk"tan da

 faydalanacaktır. Bütün bu genel açıklamalardan sonra olayımıza gelecek

 olursak, yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu ve

 ortada kanun boşluğunun (biz hukuk boşluğu terimini benimsiyoruz.) mevcut

 olmadığı yolundaki çoğunluk görüşüne aynen katılıyoruz. Ne varki bilimsel

 mütalaanın olması gereken hukukla ilgili olduğu düşüncesi yerinde

 bulunmamaktadır. Transseksüalite belki Adem'den beri var olan ancak modern

 toplum yaşamında gelişen tıp ile birlikte teşhis ve tedavisi yapılan çağımız

 dünyasına ait bi olgudur. İnsanların cinsiyetinin doğum anındaki bedeni

 özelliklerine göre ve bir daha değişmemek üzere tesbit olunduğuna ilişkin

 gleneksel görüş artık ondokuzuncu yüzyılın son çeyreğinden başlıyarak ve

 gelişen toplumlardaki tıp biliminin özellikle kalıtım ve çevre etkilerine

 bağlı "psikoseksüalite" çalışmaları sonucu elde ettiği yeni bilgiler

 karşısında eskimiş ve değerini kaybetmiş ve gelişen tıbbın yanı sıra huuksal

 alanda da toplumun gelişme çizgisine paralel olarak değişikliklere

 gidilmiştir. Ülkemiz gerek tıp gerekse toplum çizgisi yönünden henüz gelişmiş

 Avrupa Ülkeleri düzeyinde bulunmadığı için konu ancak yeni yeni gündeme

 gelmektedir. Daha açık bir ifade ile konu hukukbilimi açısından belkide ilk

 defa bir dava dolayısıyla tartışılmaktadır. İşte dosyadaki bilimsel

 mütalaanın ilk bölümünde bu nedenle kanunun tıbbi ve hukuki açıdan tarihsel

 gelişimine ve gelişmiş Avrupa Ülkelerinde (Özellikle kontinental hukukta)

 nasıl bir seyir takip ettiğine ağırlık verilmiştir. Oysaki bilimsel

 mütalaanın daha sonraki bölümleri gerek Anayasa ve Medeni Hukuk ve gerekse

 diğer kaynaklar açısından tamamen yürürlükteki hukukta dayandırılmıştır.

 Özetle "olması gereken hukuk"tan değil "olan hukuk"tan söz edilmiştir.

                V) SONUÇ:

                Bütün bu açıklamaların ışığında ve tüm dosya kapsamında gerçekleşen

 maddi olaylara, gerek Medeni Hukuk ve gerekse Anayasa Hukuku açısından

 vazgeçilmez temel hukuk ilkelerine göre, çoğunluk görüşünden ayrıldığımız ve

 kanımızca Hukuk, adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarına uygun olarak

 belirlenen düşüncelerimizi aşağıdaki ana başlıklarla özetlemek mümkün

 olabilecektir.

                A) Dava Medeni Kanunun 38. ve Nüfus Kanununun 46.maddelerine dayalı

 bir kayıt düzeltme davası olup, anılan maddelerde davanın reddini gerektiren

 herhangi bir sınırlama ve kısıtlama söz konusu değildir.

                B) Kaldıki Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 36.maddesi hükmü herhangi

 bir sınırlama yada kısıtlama getirilmesini de kesin olarak engellemektedir.

                C) Medeni Kanunun 23.maddesinin (olayımızla ilgili olmadığı gibi)

 davanın reddine gerekçe yapacak bir biçimde yorumlanması Çağdaş Medeni Hukuk

 İlkelerine aykırıdır.

                D) Davacı belki sonuçta serbest iradesiyle cinsiyet değişikliğini

 içeren ameliyata razı olmuştur. Ne varki böyle bir ameliyatın tıbben gerekli

 olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest iradesi ise yalnızca tıbbi

 zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde

 gerçekleşmiştir. Olayın bu özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız

 izharı biçiminde kabul ve değerlendirilemez.

                E) Anayasanın 11.maddesi anayasa hükümlerinin yargı organlarını

 bağlıyacağını hiçbir kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde ifade etmektedir.

 Diğer taraftan Anayasanın l7.maddesi ise davacının eyleminin ve bu eyleminin

 sonucu açtığı davanın vazgeçilmez hukuksal temelini ve anayasal hakkın özünü

 oluşturmaktadır.

                F) İnsan hakları Evrensel Beyannamesi ve insan hakları ve ana

 hürriyetlerinin korunmasına dair Roma sözleşmesi davacının vazgeçilmez kişi

 haklarını doğrulayan ve Türk yargı organlarını kanun kuvvetinde bağlıyan,

 özetle davanın kabulünü gerektiren evrensel hukuk ilkeleri topluluğudur.

                G) Kanuna karşı hile kullanıldığının ve davacının kötü niyetinin ileri

 sürülebilmesi için davacının transseksüel bir yapıya sahip olmaması ve erkek

 cinsiyetini tereddütsüz ve tartışmasız taşıması gerekir.

                H) Oysaki davacının (ilk çocukluk yaşlarından beri kendisinde mevcut

 tam, kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu

 nedeniyle psikomatik etki sonucu diensefalikyol ile bazı hormon ifrazatının

 da kadın yaşamına uygun şekile dönüşmüş bulunması sonucu psikistrik yönden

 bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeniyle

 ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olduğu Adli Tıp Kurumu kararı ile

 kesinleşmiştir.

                İ) Mahkemelerin Adli Tıp kararlarına rağmen uzman olmadıkları tıp

 biliminin verileri dışına çıkmaları ve yalnızca doğuştaki görünümüne dayalı

 kayda itibar göstermeleri (konunun hakimlik mesleğinin sağladığı genel ve

 hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmadığından) yasal değildir ve HUMK.nun

 275.maddesine çok açık bir aykırılık oluşturur.

                Bütün bu düşüncelerin ve hukuk ilkelerinin ışığında değerli çoğunluk

 kararına katılamıyorum ve yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği

 oyundayım.

 

ÜYE

Namık K.Yalçınkaya

Son Güncelleme: 16.02.2014 11:42
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol