Rahmi Ofluoğlu(avukat)
Gerekçeli karardan alıntılar:
“Anayasal bir erk olan yürütme erkinin ceza hukuku bağlamında korunması tabiidir. 765 sayılı TCK’nın 147. Maddesi, yürütme organının icra fonksiyonlarının, bu organın faaliyetlerinden bağımsız olarak düzenlemiştir. Bu düzenlemedeki koruma, yürütme organının bütün olarak siyasi icra fonksiyonlarına yönelik olduğundan, koruma elbette tek tek yürütme organına mensup kimseler veya bu kimselerin başında bulundukları bakanlıkların idari fonksiyonlarından değil, siyasi icra fonksiyonlarını bir araya getirerek oluşturduklarım yürütme organının bütünü, yani hükümet ile hükümetin siyasi icra fonksiyonları olmaktadır. Aynı şekilde Anayasamızın 112. Maddesinde, Bakanlar Kurulu, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden birlikte sorumlu tutulmuştur.
Yasa koyucunun doğrudan yürütme organını korumak amacıyla yapmış olduğu düzenleme sadece bu maddeden ibaret değildir. Gerçekten yasa koyucu, “ yürütme organını cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek veya bunları teşvik eylemek” suçunu 765 sayılı TCK’nın 147. Maddesi ile (5237 sayılı TCK’nın 312. Maddesi) cezalandırırken, bu suçun icra hareketlerin dahi başlamadığı safhada “bu suçu işlemek için birkaç kişinin gizlice ittifak etmesini “ 765 sayılı TCK’nin 171/2. Maddesinde (5237 sayılı TCK’nın 316. Maddesi), “halkı hükümet aleyhine silahlı isyana teşvik etmek” suçunu ise 765 sayılı TCK’nın 149. Maddesinde ( 5237 sayılı TCK’nın 313. Maddesinde) düzenlemiş bulunmaktadır.”
Daire bu maddelere dayanmasını Anayasa Mahkemesinin 30.07. 2008 tarih ve2008/1 esas , 2008/2 sayılı parti kapatma , AİHM’nin 30 Ocak 1998 tarihli Türkiye Birleşik Komünist partisi kararlarında siyasi partilerin demokrasiler için önemine değinen, demokratik ülkelerde iktidarların meşru değişme yöntemlerine yaptığı atıflara dayanarak söz konusu maddeleri ve dolayısı ile kendi kararını savunmaktadır. Oysa davanın bu kararlarla bir ilgisi yoktur. Gerekçeli karar esas mahkemesinin kararını değerlendirme yerine AYM’nin ve AİHM siyasi partilere ilişkin kararlarını tartışmasını ilginç buluyoruz. Ne ilgisi var AİHM’in Türkiye Birleşik Komünist partisi kararı ile bu davanın veya AKP’nin kapatılması davası ile bu davanın… Daire hukuka uygun olmayan kararını hukukun temel ilkelerinden söz ederek haklı çıkarmaya çalışıyor intibaını uyandırıyor.
Dairenin gerekçeli kararından yukarıda aktardığımız bölümlerde görüleceği gibi daire 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi ile 171/2. maddelerini birlikte yorumlayarak 147. maddedeki “hükümeti devirme veya görev yapmaktan men etme” suçunun oluşumunda hazırlık hareketlerini suçun oluşumu için yeterli kabul ediyor. Oysa 147. maddedeki suç ile 172/2 deki suçlar amaç açısından aynı olsa da unsurları açısından farklı suçlardır.
Prof. Dr. Sami Selçuk karar yönettiği eleştiride “Hazırlık davranışlarını darbeye teşebbüs olarak değerlendirmiş; bu olmaz” diyor.
Kararda şöyle deniliyor:
“TCK2nın 171. Maddesinde belirtilen ittifak suçu: İttifaka dahil kişiler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekle girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın, ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Teşekkül eden ittifakın gayeye ait bir takım faaliyetlerde bulunmuş olması halinde ise esas suça ait icra hareketlerine başlanılmış olmaktadır. “
Oysa ceza hukukunda icra hareketleri esas suçun oluşumunu sağlayacak hareketlerdir. Kararda suç amacına yönelik ittifakı ve bu ittifak üzerine gösterilen faaliyetleri daire icra hareketi olarak görmektedir.
Atılı suça ilişkin değerlendirme ve anlayış eksik ise artık doğru bir karar beklemek hayal olurdu. Mahkeme bu değerlendirmesi ile ceza hukuku anlayışını ortaçağa indirgemiştir. Bu anlayışla davanın usul yönünden değerlendirilmesi, deliller, nedensellik gibi bütün değerlendirmeler artık yanlış olacaktır.
Atılı suçun ilişkili olduğu ceza maddesinin değerlendirilmesinde böyle ciddi bir sapma olunca kararın çelişkili ifadeler dolu olması kaçınılmaz olur.
İllegal bir oluşum
Kararda illegal oluşumun Ordunun emir komuta zinciri dışında örgütlendiği ifade edilmektedir
“ sanıklar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik organizasyonu içerisinde hareket etmeyip illegal bir oluşum olarak faaliyet gösterdiklerinden ..” denmektedir.
Kararın bir başka yerinde de sözü edilen illegal örgütün darbe için harekete geçmesi halinde önlenemeyeceği kaydedilmektedir. Bu çelişkidir, illegal örgüt ordunun hiyerarşik yapısının dışında ise teşebbüs halinde ordunun emir komuta zinciri tarafından etkisiz hale getirilebilirler, Talat Aydemir olayında olduğu gibi.
Cebir ve şiddet
Kararda cebir ve şiddetin mutlaka fiziki olmasının gerekmeyeceği, manevi cebir ve şiddetle de suçun oluşabileceği kaydedilmektedir.
“Amaç suça ilişkin maddede aranan cebir/şiddet, her durumda ve her aşamada dar anlamıyla maddi cebir, fiziki kuvvet kullanımı olarak anlaşılmamalıdır.”
Böylece, Daire765 sayılı TCK’nın 147 maddesi, 5237 sayılı TCK’nın 312. Maddesine yer alan darbe suçuna yeni bir tanım getirmiş bulunmaktadır, bu yeni içtihatla artık manevi olarak da darbe suçu işlenebilecektir.
Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç’ın açıklaması
Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç AYM’nin temyiz makamı olmadığı gibi genel bir doğruyu söyledikten sonra büyük bir iştahla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararını savunmaktadır
‘ “Anayasa Mahkemesi temyiz makamı gibi gösteriliyor. Sonra insanlara boş yere umut veriliyor.” Dedikten sonra “Yargıtay’daki arkadaşlarımızı yıllardır tanırım. Uzun dönemdir burada başarıyla görev yapmaktadırlar. Donanımlı, bilgili ve tecrübelidirler. Başından beri de yıllardır bu dairede çalışmış, olaylara hâkim titiz ve tecrübeli bir ekiptir.” diyor.
Önce şunu söyleyelim bu açıklaması ile Haşim Kılıç ihsas-ı reyde bulunmuştur, suç işlemiştir.
Ayrıca AYM başkanı Haşim Kılıç’ın açıklaması özünde doğru değildir. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı AİH Sözleşmesinin 5, 6 ve 7. Maddelerine aykırıdır. Çünkü daire 147. Maddeyi yanlış yorumlayarak kanunda olmayan bir suç tipi yaratmıştır. Bu durum Anayasamızın 38. Maddesindeki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine ve AİH Sözleşmesini 7. Maddesindeki “ kanunsuz ceza olmaz” ilkelerine aykırıdır.
Dairenin kararı ayrıca AİHM sözleşmesinin 5. maddesindeki “özgürlük ve güvenlik hakkı”, 6. maddesindeki “adil yargılanma hakkı” na aykırıdır.
9. Ceza Dairesinin bu kararını tarih yargılayacaktır.
