Yargıtay 16.Ceza Dairesine somut olarak Bylock ile ilgili bir olay henüz gitmemişken, Bylock kullanımının Örgüt üyesi/yöneticisi/ilişkilisi olduğu konusunda bir karar verdi. Bylock kullanımı ile ilgili bazı Bölge Adliye Mahkemelerinin beraat kararı vermesi üzerine, biraz da iktidarın yargıyı etkilemek suretiyle bir yandan Beraat kararı veren hakimler görevden alınırken, diğer yandan yerel ve bölge mahkemelerinin takdir yetkisini ortadan kaldırabilecek bir içtihat oluşturulmuş durumdadır. İşin ilginç tarafı bu kararla ilgili olarak medya üzerinden yoğun faaliyetler yapılarak ne şekilde olursa olsun Bylock'la ilişkili olan kim varsa peşinen Örgüt üyesi/yöneticisi kabul edildiği konusunda kesin bilgiler verilmektedir.
Öncelikle şunu vurgulamak gerekiyor: Yargıtay 16.Ceza Dairesine giden dava, yasa yolu gereğince giden bir dava değildir. Yargıtay 16.Ceza Dairesi, şüphelilerin hakim olmalarından dolayı Yargıtay'da 1.derece mahkemesi sıfatıyla yargılanmaktadırlar. Bu nedenle, bu karar içtihat olarak değerlendirilemez. Nasıl ki, birinci derecede yargılama yapan Ağır Ceza Mahkemelerinin kararları içtihat niteliğinde değilse, birinci derece mahkeme olarak görev yapan Yargıtay'ın ilgili Ceza Dairesinin kararı da içtihat olamaz. Bu kararın içtihat ok
olarak kabul edilmesi için bu karara karşı istinaf/temyiz yoluna gidilmesi gerekmektedir. Somut olayla ilgili olarak Yargıtay 16.Ceza Dairesinin kararı temyiz edilmiştir. Yasa gereği temyiz mercii Yargıtay Ceza Genel Kuruludur. Buradaki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konumu, normal konumundan farklıdır. İstisnai bir durumdur. Normalde Ceza Genel Kurulu, yerel mahkeme kararının Yargıtay ilgili ceza dairesinde bozulması, bozulmaya karşı yerel mahkemenin direnmesi ve bu kararın yeniden temyizi üzerine görev yapmaktadır. Ya da CMK 308.madde gereğince Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığının müracaatı üzerine dosyaya bakmaktadır. Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 1.derece mahkemesi kararının temyiz mercii Yargıtay Ceza Genel Kuruludur. Bu olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu temyiz merci olduğu için, Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 1.derece yargılamasında yer alan bir yargıç temyiz mercii olan Yargıtay Ceza Genel Kurulunda hakim olarak görev alamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun başkanı aynı zamanda Yargıtay 16.Ceza Dairesinde görevlidir. Ceza Genel Kurulunun kararı bu yönüyle usule aykırıdır. Bu açıdan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı içtihat niteliğinde değildir.
Yargıtay 16.Ceza Dairesi Bylock ile ilgili kararını verirken, Bylock'un hukuka uygun bir delil olduğundan hareket etmiştir. Gerekçeli karardan anlaşılacağı gibi Bylock sistemi, MİT'in istihbarat amaçlı faaliyetleri çerçevesinde elde edilmiştir. Bu delilin elde edilmesi için CMK'nun iletişimin denetlenmesiyle ilgili hükümlerine uyulmamıştır. Tamamen idari yöntemler kullanılmıştır. MİT, yasadan doğan yetkilerini kullanarak Bylock'un kullanıldığını tespit ettikten sonra veri sunucularıyla irtibata geçerek, Bylock uygulamasına ait sunucular üzerinde veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, IP içeriklerinin muhtelif verileri elde etmiştir. Başka bir deyişle Bylock sistemini kullanma hakkını elde etmiştir. Bylock sistemini satın almak suretiyle elde eden MİT, bu sistem üzerindeki etkisini kullanarak bilgileri değiştirme, yeni veriler yükleme imkanına sahiptir. Bu süreçte herhangi bir yargı müdahalesi de söz konusu değildir. MİT'in bir sistemi satın almasının yasal dayanağı olsa da bu satın alma sonucunda elde edilen belge, bilgi ve veriler ancak istihbari faaliyet için kullanılabilir. İdari anlamda bu şekilde kullanılmasında mevzuatta aykırılık olmasa da buradan elde edilen delillerin hukuka uygun delil olmayacağı açıktır.
Kararda da yazılı olduğu gibi, MİT, Bylock sistemini satın aldıktan sonra orada bulunan verileri harddiske ve flaşbelleğe aktararak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. MİT'in bu bilgileri elde etmesi konusunda herhangi bir yargı kararı da yoktur. Kaldı ki, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen harddisk/flaşbelleğin mülkiyeti MİT'e aittir. MİT kendi isteği ile bu materyalleri Savcılığa teslim etmiştir. Bunların açılması veya el konulması için hakim kararına da gerek yoktur. Savcılık sanki FETÖ/PDY'den doğrudan veya arama sonucu elde edilmiş bir materyalmış gibi işlem yaparak, hukuka aykırı yollarla elde edilen delile hukuka uygun bir görünüş kazandırmak için açılması için hakimlikten karar çıkartmıştır.
Yargıtay 16.Ceza Dairesi kararını MİT'in görev ve yetkileri açısından değerlendirecek olursak;
Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri başlıklı Madde 4 – "Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır; a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenligine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak." Şeklindeki düzenlemeden anlaşılacağı gibi MİT'in ulaştığı istihbaratı yargı kuruluşlarına göndermek görevi yoktur. Adalet Bakanlığına dahi istihbaratın göndereceği konusunda bir belirleme yoktur. Her ne kadar ilgili fıkrada "gerekli kuruluşlar" ibaresi kullanılmış ise de bu Yargı ile ilgili değildir. Devletin iç ve dış güvenliği ile ilgili olan kuruluşlardır, bunlar da idari kuruluşlardır. Bu nedenle Yargıtay 16.Ceza Dairesinin bu maddeyi gerekçe olarak göstermesinin bir dayanağı yoktur. MİT'in yetkileriyle ilgili 6/c maddesindeki, "26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilir, bunlardan örnek alabilir." Hüküm, adli makamların MİT'e erişimi ile ilgili olmayıp MİT'in adli makamların elindeki verilere erişimi ile ilgilidir. MİT, bu hükümdeki yetkisini kullanarak adı geçen suçlarla ilgili adli makamlardan serbestçe bilge elde etme yetkisini almıştır. Bu hükmün de karara gerekçe yapılmasında hukuka uygunluk yoktur.
Kaldı ki, MİT yasasının Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.) "Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez." hükmü de açıktır. Bu hükme göre, MİT'in istihbari bilgileri ancak Casusluk suçları nedeniyle adli makamlar tarafından kullanılabilir. Bu suçlar dışında kullanılamaz. Başka suçlardan dolayı Yargı mercileri MİT'ten bu konuda bilgi istemeyecekleri gibi, MİT'İn casusluk dışında bu bilgileri yargı mercilerine bildirme yükümlülüğü yoktur. Çünkü delillerin nasıl elde edileceği, nasıl kullanılacağı CMK ve Anayasada belirlenmiş durumdadır. Bylock delili, Gülen/PDY Örgütü davalarında kullanılan bir delildir. Bu delilin MİT tarafından elde edilmesi herhangi bir yargı kararı ile de olmamıştır. Gülen/PDY Örgütüne isnat edilen suç Casuslukla ilgili bir suç olmadığına göre, tamamen İstihbarat faaliyeti çerçevesinde elde edilen Bylock kayıtlarının CMK gereğince hukuka uygun delil olmadığı açıktır. Bu nedenle, Yargıtay 16.Ceza Dairesinin ve Ceza Genel Kurulu kararında Bylock ile ilgili yapılan tespitler bağlayıcı değildir. Kaldı ki, Yargıtay 16.CD’de yargılanan hakimlerin Gülen/PDY örgütüne üye/yönetici oldukları konusunda bir çok delil bulunmaktadır. Bu kişiler yönünden örgüt üyeliği/yöneticiliğinden cezalandırılmaları için Bylock kayıtlarına da gerek yoktur. Yargıtay’ın bu konudaki kararlarının içtihat haline gelmesi için somut olarak Bylock kayıtlarına dayalı örgüt üyeliği/yöneticiliğinden gelen dosyalarda karar vermeleri gerekmektedir.
