17 Ekim 2012 Çarşamba 10:36
KAMUDA AVUKATLIK HİZMETLERİ

1- Muhakemat hizmetlerinde çalışan kişilerin görev tanımı yapılmalıdır. Dosya oluşum ve takip safhaları dikkate alınarak Avukatın ve yardımcı personelin yetki, görev ve sorumlulukları belirlenmelidir.Muhakemat müdürlerine bağlı yardımcı personel ile doğrudan avukata bağlı, Avukata yardımcı muhakemat personeli sistemi getirilmelidir.

 

2- 659 s KHK 4. maddesi idarenin idareye vekilliğini düzenlemektedir.Bu yanlış düzeltilmelidir.Hukuk Müşavirlerinin yargıda vekil sıfatıyla dava takibi kaldırılmalıdır. Avukat olmayanlara yargı da vekil sıfatı ile dava takip yetkisi verilmiş (4. ve 6. maddeler),yine aynı maddelerde hukuk birimi idarenin yargıda vekili yapılmıştır.Yani idare idarenin vekili olmuştur.özel hukuk tüzel kişisine verilmeyen hak kamu tüzel kişisine verilmiştir. özel hukuk tüzel kişisi yargıda vekil sıfatıyla hizmet için avukat tutmak zorunda iken.Kamu tüzel kişisi bundan muaf tutulamaz.Kamu da idareyi aslen temsil edecek kişilere aynı zamanda yargıda vekil sıfatıyla temsil yetkisi verilmiş.Üstelik baroya kayıt zorunluluğu da kaldırılmıştır.Böylelikle avukat olmayan ve hukukçu bile olmayabilen hukuk müşavirleri yargıda vekil sıfatıyla dava takip eder konuma gelmiştir.

 

 3- 659 s KHK 8. madde ile 11/2.maddesindeki tutarsız işlemlerin usulü düzenlenmemiştir. 659 s KHK kapsamında açılacak davadan vazgeçme hem 8 hem de 11 de var. Açılan davadan menfaat olmama nedeniyle vazgeçme hem 11 /2 de hemde 11/3 te var. Tutarsız işlemlerden yoğun olarak bakılan gayrimenkule ilişkin işlemlerin yazışma usulü ile birlikte vazgeçme usulu de düzenlenmelidir.Düzenlenecek usul il idaresindeki yazışma yetkisi dikkate alınmadan yazışma yetkisi 1136 sayılı yasa kapsamında var kabul edilerek muhakemat hizmetlerine genelge ile verilmelidir.

 

4- 178 s KHK 2 ve 9. maddeleri kapsamında Maliye hazinesi kavramına açıklık getirilmelidir.Bu kavramın tanımı yapılmalı.Hangi davaların maliye hazinesi,hangi davaların ilgili diğer idarelere ait olduğu net olarak belirlenmelidir.Bu kavramın tanımı yapılmadan idarelere ayrı taraf ehliyeti verilmesi uygulamada sorunlara yol açacaktır. Hazinenin tekliği (devlet tüzel kişiliğinin bölünmezliği) ilkesi yargı içtihatlarına bile konu olmuşken bakanlıklardan alt seviyedeki idarelerin taraf sıfatına haiz olduğu düzenlenmiş. Ancak taraf sıfatına sahip olmak için hak ehliyetine sahip olmak gerekir, bu en temel hukuk kuralıdır. Tüzel kişilik sahibi olmadan hak ehliyetine nasıl sahip olunduğunun açıklanması gerekir. Maliye Hazinesi ile ilgili davalar Genel bütçeye dahil dairelerin kayıtlı malvarlığı ile malvarlığını azaltacak nitelikteki işlemler ,devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler (ormanlar,kıyılar,hak sahiplerinin olağan kullanımı-yararlanması dışında meraya verilen zararlar ,sit alanları,koruma bölgeleri,yasak bölgeler…..),devletin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanan tazminat halleri,CMK kapsamındaki koruma tedbirlerinden doğan davalar………….Bunun anlamı genel bütçeye dahil tüm bakanlıkların vekili hazine avukatıdır.ayrıca bu bakanlıklara taraf ehliyeti verilmesi ve sanki genel bütçeye dahil dairelerin işlemleri hazine kavramı dışında imişler gibi işlem yapılması çelişkidir.MEVCUT DURUMDA HAZİNE AVUKATI GENEL BÜTÇEYE DAHİL BAKANLIKLARIN TÜMÜNÜN AVUKATIDIR.ÖZEL BÜTÇEYE DAHİL DAİRELERİN AVUKATI OLMASI KONUSUDA GENEL BÜTÇE İLE ÖZEL BÜTÇENİN MENFAATI ÇATIŞMASI HALLERİNDE NE YAPILACAĞI AÇIK DEĞİLDİR.BU KONU AYRICA İNCELENMELİDİR.

 

5-Devletin kusursuz sorumluluğuna giren davalar da muhatap ilgili idarenin belirlenmesi gerekir. Hukuk usulü muhakemeleri kanununda değişiklik yapılarak maliye hazinesi dahil ilk tebligatın idaresine gönderilmesi sağlanmalıdır.Maliye hazinesinin kapsamına giren davaların ve yasal hasım olunan devletin kusursuz sorumluluğuna ilişkin davaların tanımı ve ait olduğu idare tanımı yapılmalı maliye hazinesinin adresi muhakemat müdürlüğü olarak işlem yapılmamalıdır. 659 s KHK 8.maddesi gereğince idarelerin yasaya uygun evrak gönderiminin Hukuk birimi vasıtasıyla yapılması sağlanmalıdır

 

6- Diğer idarelerin takip edilen davaları nedeniyle avukatın dosyaya geçen emeği ve bu sebeple doğacak vekalet ücreti garanti altına alınmalı,hak kaybına sebebiyet verilmemelidir. Bu davaların vekalet ücretlerinin elektronik ortamda internet tabanlı olarak tüm avukatlar tarafından ulaşılabilen,denetlenebilen kapsamda tahsilatın ve dağıtımın görülmesi için program yaptırılmalıdır.

 

7-659 s KHK 14.madde 2886 sayılı yasa kapsamında alınan serbest avukatlık hizmeti ile aynı şekilde düzenlenmelidir.tahsil edilen vekalet üctretleri birlikte davayı takip eden avukatlar arasında herhangi bir limite tabi olmaksızın eşit olarak aylık dağıtılmalıdır. Hizmet alımı yoluyla serbest avukatlara limitsiz vekalet ücreti verilmesi, kadrolu avukata limitli verilmesi aynı işi yapan serbest avukat ile kamu avukatı arasında Anayasanın 10.maddesi kapsamında eşitsizlik doğurmuştur.Kadrolu kamu avukatı devlete sadece ücret açısından memur sıfatıyla bağlı iken.,avukatlık hizmetleri dışında idari iş yapamazken aynı işi yapan serbest avukata dosya takip ücreti,dosyadan kazanılacak vekalet ücreti limitsiz verilmiştir.kamu avukatının da müvekkili ile serbest avukat gibi yazışma yetkisi varken idari olmayan avukatlık hizmetlerindeki yazışmasının idari genelgeler ile il idaresine kanununa tabi tutulması doğru değildir.

 

8- Hakim ve savcılar bile adalet-hsyk müfettişlerince denetlenirken devlet hukuk birimlerinin nasıl denetleneceği düzenlenmemiştir.Maliye bakanlığındaki tek denetim birimi vergi müfettişliği.Avukatı meslekten olan kişilerin denetlemesi gerekir.Bahum’un taşradaki davalara ilişkin olarak fiiliyatta olmayan dava takip faaliyeti ve yetkisi yasalardan çıkartılmalı bunu yerine Bahum’un denetleyici ve düzenleyici kurum halinde işlev görmesi sağlanmalıdır.Diğer hukuk birimlerinin merkez birimleri de benzer şekilde denetleyici ve düzenleyici birim şeklinde düzenlenmelidir.

 

9- Özlük hakları kamu avukatı ve emeklileri olarak yeniden hakim ve savcı maaşları baz alınarak düzenlenmelidir.

10-İstisnai nitelikteki Müşavir Hazine avukatı kadroları ile Hazine Avukatı kadroları arasında fiiliyatta ücret ve görev açısından fark olmadığından yeniden düzenlenmelidir.Muhakemat Müdürlüğü gibi fiilen avukatlık hizmeti yapan kadrolar yasalardan çıkartılarak olması gerektiği gibi avukatlık hizmetleri kadrosuna dönüştürülmelidir.

 

11-Hazine avukatlarınca 2004 sayılı yasa kapsamında takip yapmak,para tahsili yapmak icra dairelerinde kamu işi yürütmek sürdürülebilir ve ekonomik olmaktan çıkmıştır.Kamu adına tahsilat yapan vergi dairelerinin ellerindeki imkan hazine Avukatına tanınan imkanlardan fazladır.Bu sebeple;yasal düzenleme yapılarak Hazine avukatlarınca takip edilen davaların kesinleşmesi sonrası kararda yazılı ilam alacaklarının tahsili ilam kesinleştiğinde ilam borçlusuna yapılan tebligat ile ödenmediği takdirde (vekalet ücreti ve yasal faizi hariç) 6183 sayılı yasaya göre de takip yapılabilir. Bu tür alacaklar 6183 sayılı yasaya göre de takip edilirken faiz oranı ilamda yer alan faizin niteliğine göre hesaplanır .şeklinde 6183 sayılı yasanın 1.maddesine hüküm konmalıdır.

 

12-Vekalet ücreti tahsili işlemi, meni müdahale ve kal işlemi vb. işlemler kamu avukatınca yerine getirilmelidir.Kesinleşmiş ilam alacaklarının hem 6183 e göre hem de 2004 göre yapılabilmesi kolaylığı tahsilatı hızlandıracaktır.

 

13-Ceza davalarında şahsi hak talebi ve şahsi dava kalkmıştır.İdarelerin istisnasız tüm ceza davalarına müdahalesi yapılacak olan yargılamada fonksiyonel değildir.Ceza davalarına hukukçu niteliğine haiz hakim ve savcı bulunmaktadır.Kamu düzeninin sağlanması,hukukun uygulanması kapsamında ayrıca ceza davalarına üçünü bir hukukçunun devlet adına aynı işlevi sağlamak için katılması doğru değildir.idareler suç duyurularını doğrudan yapabilirler.Bu işlem için kamu avukatına ihtiyaç yoktur.Ancak idarelerin suç duyurusu yapmakta tereddüdü veya takipsizlik kararına itiraz niteliğindeki işlemleri kamu avukatınca idare adına yapılmalıdır.Biz davalara sanık avukatı olarak katılmıyoruz.Cumhuriyet savcısının iddianamesinde belirttiği suçun gerçekleştiğini ispat için sanık aleyhine,müvekkil idare lehine yani kamu adına çalışıyoruz.Devlet cumhuriyet savcısına güveniyor ise kamu avukatına gerek yoktur. Devletin cumhuriyet savcısına güvenmesi gerekir.Devletten maaş alan iki hukukçunun yani cumhuriyet savcısı ile kamu avukatının aynı şeyi kamu adına talep etmesinde devletin hukuki ve ekonomik yararı yoktur.Fiiliyatta müdahale talebinin amacı kamu avukatının vekalet ücreti almasına yönelik işlem olarak işlev görmektedir.

 

14-659 s KHK yüzlerce kişi ile yapılabilecek dava takip işini idari birim amirlerine vermiştir. İdari birim amirlerinin tek başlarına bu işi yapamayacakları da aşikar olduğundan konuyu yetki devri yapılabilmesi kolaylığı ile çözmeyi öngörmüştür.Bu düzenleme hatalıdır. Yetki devri hukuken yetkili kişinin görevden ayrılması,alınması,vefatı hallerinde sona erer.Yetki devri yetkiyi devredenin hukuki sorumluluğunu kaldırmaz.Yetkiyi devreden görevden ayrılsa dahi hukuki sorumluluğu devam edebilir mi?.Edemez. Yetkiyi devreden görevden ayrıldığında ayrıldığından sonraki işlemlerde hukuki sorumluluğu da olmaz.Yerine görevlendirilen kişi yeniden yetki devri yapmak durumundadır.Aksi takdirde vermediği yetkiden sorumlu tutulamaz. Bu nedenle 659 sayılı KHK kapsamında davayı takip eden avukat; yetkili kişi kim,yetkisini devir etti mi etmedi mi,devir etmiş olsa bile o gün için görev de mi ayrılmış mı ,yetki devrinde herhangi bir yeni değişiklik yapıldı mı yapılmadı mı sorularına her dosya için dosyanın niteliğine göre anlık,günlük cevap aramak durumunda bırakılmıştır.Yapılan yetki devirleri ile imza yetki devirleri de işin içine girince avukatlar için iş içinden çıkılmaz bir hale dönüşmüştür.Dava takip işinin müvekkil ile mümkünse iletişim olmadan yapılması mecburi yol haline gelmiştir.Yetki devri yapılan işlemlerde yetkiyi devreden kişinin değişmesi halinde devredilen yetkinin de kalkması gerektiği prensibi işlem kolaylığı nedeniyle uygulamada göz ardı edilmektedir.Aynı ilde veya birimde,işyerinde olmayan yetkili ile yetki devri yapılan kişilerin anlık,günlük iletişimi ispat açısından bürokraside yazılı ve tebliğ şeklinde gerçekleşen yetki devri değişikliklerinde uygulanamaz. 659 s KHK yer alan yetki devirlerinin kaldırılması ve yeniden uygulamada pratikliği sağlar şekilde düzenlenmesi gerekir.

 

15-659 s KHK ile 4353 sayılı kanun kamu avukatı açısından aynı mahiyettedir.4353 kısmen 659 tamamen avukatı yok saymıştır. 1-İdareler ile o idarede çalışan Avukat arasında sadece ücret alma yönünden idareye bağımlılık olması gerekirken.Avukatın hukuk işlemleri ile idarenin hukuk işlemleri birbirine karıştırılmakta hangi işin idari iş hangi işin avukatlık işi olduğu açık ve net belirlenememektedir.Avukatlık Kanunun 12/son maddesi kapsamında Avukatın görevi Avukatlık Hizmetleri kapsamında çalışmak ,müvekkili olan idarenin avukatlık Hizmetleri ile bağdaşmayan idari işlerini yapmaması gerekmektedir.Uygulamada müvekkili olunan idarenin idari işleri de avukatlara verilmektedir.

 

16-İdareler çıkartılan düzenlemeler ile Avukatın hukuk işlemlerindeki yazışma yetkisini elinden almaktadır.Bunun sonucu olarak avukatın işini yapması idari kadrodaki kişilerin insiyatifine bırakılmaktadır.Yargı mercilerine dilekçe verebilen avukat hukuk işlemlerinde yazışmaya geldiğinde hiyerarşik bürokrasi ile karşı karşıya kalmaktadır.oysa ki idare ile ilişkilerin Avukat ve Müvekkil olarak düzenlenmesi gerekir.Örneğin Avukat bir kararın temyizinde fayda bulmuyor ise müvekkil idaresine kendi görüşünü kendi imzası ile bildirmeli idaresi bu talep uyarınca kendi içinde hiyerarşik yazışma yapması gerekiyor ise yapmalıdır.Avukatın ne yazacağına karışan bir amir olmamalıdır.İkinci bir örnek idarenin hukuki görüş istemesi durumunda avukat gerekli araştırmayı yaptıktan sonra kendi imzası ile görüş vermelidir.

 

17-Avukatın Kendi imzası ile yazı yazamamasından yaralanan avukat olan veya olmayan üst amir konumundaki Müdür ,Hukuk Müşaviri,Birim Amiri düzeyindeki kişiler avukatın emeğini yok saymakta avukatın araştırmasını ve görüşünü kendi görüşü imiş gibi altına imza atmakta ve bundan utanç duymamaktadırlar.Hiç bir avukatın diğer avukattan veya bir hukukçunun diğer hukukçudan farkı yoktur.Avukatın elinde avukatlık ruhsatnamesi var iken onun kendi imzası ile görüş yazamaması veya yazacağı görüşe müdahale edilmesi doğru değildir.Doğru veya yanlış her Avukat görüşünün altına imzasını atabilmelidir.Bir avukatın görüşünün altına imza atamaması düşünülemez.Avukata parafe attırıp amirin imza atması işlemi ise bu işin kılıfıdır. Güvenmiyorsan ya o Avukata görüş sormayacaksın,eğer soruyorsan yazdığına saygı duyacaksın.Müdahale etmeyeceksin.Ben amirim işi sana havale ederim ancak sen bana sadece parafeli yazı ile işi yapıp getireceksin ben istediğim gerekli düzeltmeleri sana yaptırarak yazıyı imzalayacağım anlayışına son verilmelidir.

 

18- Avukatlık mesleğine ve avukatın emeğine saygı olsa bu yapılmaz. 1136 sayılı yasa takip edilen işle ilgili yazışma yetkisini vermiyor diyebilir miyiz. İl idaresi kanunu müvekkil idarenin kendi iç ve dış yazışmalarını düzenlemekte.avukat ile müvekkil idare yazışmalarını il idaresine katarsan avukatlık kalır mı.avukat idareden avukatlık işi olarak ayrılmak durumundadır.hem idare hem avukat olunmaz .Avukat yargıda temsil hakkını serbest avukat gibi ister sözleşmeden ,isterse kamu daki gibi kanundan alsın sonuçta avukat avukattır.idarenin tüzel kişiliğinin işlemi ile avukatın işi ayrıdır.

 

19-Hakim ve savcılar devletten yani müvekkil idareden ücret alıyor.yaptığı işle ilgili olarak kendi imzası ile yazı yazabiliyor.serbest avukat müvekkilinden ücret alıyor ya da alamıyor ancak müvekkili ile yazışabiliyor.

 

20-Müvekkilinden ücret alan tek hukukçu Kamu avukatı mı.Tüm hukukçular çalıştığı kişiden ücret alıyor.Yazışma yetkimizi 1136 sayılı yasadan mesleğin özelliğinden dolayı almalıyız.Hukukçu kimliği kendi görüşünün altına imza atma ile başlar.maaş açısından bağlı olduğumuz müvekkil idarenin mesleki kişiliğimizi kabul etmesi gerekir .

 

21-Devlet mevzuat çıkarıp hakime veya savcıya sen yargılama faaliyeti (avukatlık) yapabilirsin ancak yazışmalarını imzalayamazsın bir yere yazı yazacaksan içeriğine karışırım,işi öyle karmaşık hale getiririm ki yazı yazmaktan imtina edersin diyebilir mi diyemez.bu yargı görevine müdahale olur.avukatta yargının kurucu unsuru ise avukatın yazı yazmasına kimse müdahale edememelidir.

 

22-Anayasa kapsamında memur veya diğer kamu görevlisi olarak ücretli çalışanlardan mesleki kişiliği sayılmayan tek meslek kamu avukatlığı.kamu avukatının hakim ve savcıdan ne farkı var.yargının kurucu unsuru avukattır.Hakim ve savcılarda yargı işi yapıyor avukatlar da .

 

23-Devletin 2886 s yasaya göre serbest avukattan hizmet satın alınmasın da hangi yazışma kuralı uygulanacak.tabiki yukarıda arz ettiğim şekilde avukat müvekkil ilişkisi olarak yapılacaktır.serbest avukata temyizden vazgeçmeyi,davadan vazgeçmeyi sen yaz ancak imzalama defterdara veya muhakemat müdürüne imzaya götür denebilir mi.

 

24-Kamu avukatları aynı serbest avukatlar gibi çalıştığı müvekkil idare ile ilgili yazışmalarını kendi imzası ile yapmalıdır.Avukat temyizden vazgeçme mi isteyecek idaresine görüşünü belirtir kendi imzası ile yazı yazacak idareye zimmetle verecektir.Bu işlemden sonra idare kendi içinde yazışmalarını yapacak bu işlere avukatı karıştırmayacaktır.Aynı Şekilde İdare Görüş istiyor ise veya her ne istiyor ise Avukatın şahsına yazı yazarak işlem yapmalıdır.1934 yılında ki uygulama 2012 yılında da yapılmalıdır. 659 S khk davayı takip eden kişinin avukat olduğu dikkate alınarak yeniden düzenlenmelidir.

25-Avukatlık Hizmeti danışma fonksiyonunu da içerdiğinden,görüş verilen konu dava açma,dava açmama,aleyhe dava açılmasına sebebiyet verme kapsamında hak talepleri ile doğrudan ilgili olduğundan dava takip işlemlerinde yetkisi olmayan hukuk müşavirleri yerine Avukatlardan görüş alınması gerekmektedir.

 

OLMASI GEREKEN 659 s KHK DEĞİŞİKLİĞİ 1934 YILINDAKİ GİBİ AVUKATA KENDİ İMZASI İLE YAZIŞMA VE GÖRÜŞ VERME YETKİSİ VERMELİDİR.

 

1-05.07.1934 tarihli 2573 sayılı Kanunun.1.maddesine göre “Muvazenei Umumiyeye dahil dairelere ait davaların takip ve müdafaası ve icra takibatı ve bütün kanun yollarına müracaat edilmesi ve tevdi olunan evrak üzerine hukuki mütalaa yürütülmesi Maliye Vekaletine bağlı Hazine Avukatlarına aittir.”denilmektedir.Bu kapsamda Hazine avukatı hem danışmanlık yapmakta hemde dava takibi yapmaktadır. BU KANUNDA REİSİCÜMHUR GAZİ M. KEMAL’İN İMZASI VARDIR.

2-1934 yılında takip usulüne ilişklin1239 sayılı Nizamnamenin 9.maddesinin son bendi “Kadroda bulunan avukat ve dâva vekillerinin sicilleri hazine Hukuk Müşavirliğince tutulur.”denilmektedir.Hazine Avukatının sicili Meslekten kişilerce yapılmaktadır.

3- 1934 yılında takip usulüne ilişklin1239 sayılı Nizamname Madde 16- “Hazine avukatları, takip ve müdafaasını üzerlerine aldıkları davalara ait arzuhal, lâyiha ve cevaplarının ve nihaî kararların suretlerini alâkalı daireler vasıtasile o dairelerin mensup oldukları Hukuk Müşavirliklerine gönderirler ve icabında bu makamlarca verilecek talimata göre mütemmim lâyiha ile mahkemeyi tenvire ve idarenin hakkını temine çalışırlar.” denilmektedir. Bu madde ile Hazine avukatları dava ile ilgili yazışma hakkına sahiptir.


Av. Hüseyin YÜZBAŞI

Hukukihaber.net
Son Güncelleme: 17.10.2012 10:37
Yorumlar

Dikkat!

Yorum yapabilmek için üye girşi yapmanız gerekmektedir. Üye değilseniz hemen üye olun.

Üye Girişi Üye Ol

banner177