KONUK YAZAR: MURAT ARSLAN
YARSAV Başkanı

Uzun zamandır tartışılan milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin Anayasa değişikliği TBMM’den geçti. Bu düzenleme, milletvekili dokunulmazlığı kavramını tartışmaya açmıyor, yalnızca artan terör olaylarının ortaya çıkardığı uygun konjonktür kullanılarak başkanlık sistemine gidilen yolda engel olarak görülen bir partiyi –hatta sürecin gelişimine bakıldığında diğer muhalefet partilerini de- yok etmeye yönelik geçici bir çözüm sunuyor.
Peki, bu düzenleme için öngörülen yargısal denetim yolları var mıdır? Birinci ihtimal, anayasaya aykırı bir anayasa değişikliği öngören yasanın iptali için AYM’de iptal davası açılabilir. Ancak bunun için gerekli olan 110 milletvekili bulunamadığından bu yol kapalı gözüküyor.

İkinci ihtimal ki gerçekleşti, dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin yasanın maddi anlamda, yani sonuç itibarıyla “Meclis kararı niteliğinde” olduğu savıyla Anayasa’nın 85. maddesi uyarınca bu kararın iptali istemiyle AYM’ye başvurulmasıdır. Ancak bu başvurular da tıpkı hükümetin yasa gerekçesine yazdığı şekliyle, dokunulmazlığın Meclis kararıyla değil anayasa değişikliğine ilişkin yasa ile kaldırıldığı, dolayısıyla Anayasa’nın 85. maddesinin uygulanma kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle AYM tarafından reddedildi.

İç hukuk açısından üçüncü ve son ihtimal ise bireysel başvuru hakkının kullanılmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: Anayasa’nın 83. maddesinde, dokunulmazlıkların ancak “Meclis kararı” ile kaldırılabileceği belirtilmiş ve 85. maddesi ile de milletvekillerine, Meclis’in “dokunulmazlığı kaldırma kararının” iptali için AYM’ye başvurma hakkı verilmiştir. Ancak düzenlemede, Anayasa’ya eklenen bir geçici madde ile Anayasa’nın 83. maddesi eldeki dosyalar yönünden bir defalığına askıya alınmış ve 85. maddesi de uygulanma kabiliyetini yitirdiğinden işlevsiz hale getirilmiştir. Bu husus AYM’nin son kararıyla da sabit kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa’ya göre Meclis kararı ile yapılması gereken bir işlem, buna ilişkin madde kaldırılmadan bir defaya mahsus yasa ile yapılmıştır. Anayasa ile yasama işlemlerine karşı AYM’ye iptal davası açılabilmesinin, belli koşullara bağlı olarak Anayasa'da sayılmış kişiler için öngörülmesi ve düzenlemeyle 85. madde başvurusunun da engellenmesi nedeniyle, dokunulmazlığın kaldırılması işlemine karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulamadığından, Anayasa (40. madde) ve AİHS'nin (13. madde) ortak koruma alanında kalan etkili başvuru hakkı, Anayasa’nın 67. maddesindeki seçme ve seçilme hakkı ile bağlantılı olarak ihlal edilmiştir.

Ancak düzenleme olağan bir yasa olmayıp anayasa değişikliğine ilişkindir ve bu nedenle AYM’nin bireysel başvuruya ilişkin denetim yetkisinin dışında kalmaktadır. Zira AYM kendisine yapılan bireysel başvurularda denetim yaparken referans metni olarak Anayasayı kullanmaktadır. Somut olayda hakları ihlal ettiği ileri sürülen kamu müdahalesi, şekli anlamda bir anayasa değişikliğidir. AYM son verdiği kararında, düzenleme hakkında herhangi bir nitelendirme değerlendirmesi yapmayarak anayasa değişikliği olduğu kabulüyle başvuruları reddetmiştir. Bu durumda anayasa değişikliği şeklinde tezahür eden kamu müdahalesinin kendisiyle aynı hukuki düzlemde yer alan anayasaya uygunluğunun denetlenmesi söz konusu olacaktır. Oysa Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı bakımından aralarında bir altlık-üstlük sıralaması bulunmadığından, Anayasanın bir hükmünün diğerine aykırı olduğu ileri sürülemeyecektir. Nitekim AYM, Musa Kaya başvurusunda, mahkûmların oy kullanma yasağının Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlendiği, sınırlamanın bizzat Anayasa’dan kaynaklandığı durumlarda ortada korunan bir anayasal hak olmadığı gerekçesiyle “konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezliğine” karar vermiştir.

İlgili anayasa değişikliğinin maddi anlamda parlamento kararı olduğu ve bu nedenle bu karara karşı AYM’ye başvurulabileceği tezi AYM tarafından reddedildi. Bu karar doğrultusunda Anayasa Mahkemesine göre, somut olayda, yasama dokunulmazlığı geçici maddeyle de olsa doğrudan anayasa hükmü ile kaldırılmaktadır ve bu nedenle de ortada anayasal olarak korunan bir hak kalmamaktadır. Bu nedenle, dokunulmazlığın kaldırılması kararına karşı bireysel başvurunun kabul edilmesi de olanaklı gözükmüyor. Böylece, kamu müdahalesinin anayasa değişikliği ile yapılması ve önceki AYM kararları dikkate alındığında ulusal hukukta tüketilmesi gereken bir yol kalmadığı görülmektedir.

Bu durumda kullanılabilecek tek yol, AYM ile vakit kaybedilmeksizin doğrudan AİHM’ye bireysel başvuru olarak görünüyor. AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinde ‘serbest seçim hakkı’ başlığı altında düzenlenen seçme ve seçilme hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılacak bir başvurunun AİHM tarafından titizlikle inceleneceği kanaatindeyim. Somut olayda dokunulmazlıklar bir defaya mahsus tümden kaldırılarak muhalefet partileri siyasal iktidara yönelik eleştiri ve denetim görevlerini yapamaz hale getirilmektedir. Oysa anayasal demokrasilerde muhalefet partilerinin eleştiri ve denetim görevi ile ne kadar önemli olduğu izahtan varestedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığının kaldırılması suretiyle seçilme hakkının devamı niteliğindeki ‘etkili biçimde siyaset yapma’ hakkından mahrum bırakılma iddiasıyla yapılacak bir başvurunun AİHM içtihatları dikkate alındığında başarılı olma ihtimali çok yüksek görünüyor. AİHM’ye yapılacak başvuruda serbest seçim hakkı ile bağlantılı olarak AİHS’nin 13. maddesinde düzenlenen ‘etkili başvuru hakkı’nın ihlal edildiği ileri sürülebilecektir. Çünkü madde, Sözleşme’de düzenlenen hakların ihlal edildiği iddiaları karşısında başvurucuların ulusal hukukta şikâyetlerini taşıyabilecekleri idari veya yargısal bir başvuru yolunun olmasını gerektirmektedir. Oysa somut olayda AYM’nin son kararıyla, başvurucuların şikâyetlerini taşıyabilecekleri bir merciin olmadığı ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla başvurucular mahkemeye erişim hakkı bağlamındaki şikâyetlerini 13. madde kapsamında dile getirebileceklerdir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; AİHM’nin yerleşik içtihatlarına göre, seçme ve seçilme hakkı ile ilgili şikâyetler medeni uyuşmazlık ya da cezai alandaki suç isnadına bağlı uyuşmazlık niteliğinde olmadığından, Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’nın kapsamında görülmemektedir. Dolayısıyla seçme ve seçilme hakkına ilişkin uyuşmazlık kapsamında dokunulmazlığın kaldırılmasına karşı AYM’ye başvurulamaması 13. madde kapsamında etkili başvuru hakkının ihlali iddiasıyla şikâyet konusu yapılmalıdır.
Diğer taraftan, dokunulmazlığın kaldırılmasının asıl amacı, artan terör olaylarının ortaya çıkardığı uygun konjonktür kullanılarak başkanlık sistemine gidilen yolda engel olarak görülen muhalefet partilerini siyasi alanın dışına atıp siyasi çıkar elde etmek, gündemindeki amaçları gerçekleştirme doğrultusunda parlamentoda mutlak çoğunluğu elde etmek olarak gözükmektedir. Bu doğrultuda; muhaliflerin sesini kısmak, susturmak, diğer siyasetçilere ve insan hakları savunucularına gözdağı vermek, cesaretlerini kırmak, etkin çalışmalarını engellemek, demokratik hayatın vazgeçilmezi siyasi partileri işlevsiz kılmak ve politik faaliyetleri cezalandırmak yoluna gidilmektedir.

Bu amaçların gerçekleştirilebilmesi için de düşman ceza hukuku uygulanarak, sadece başvurucuların değil, diğer demokratik kitle örgütlerinin, insan hakları savunucularının da üst düzey devlet görevlileri tarafından dile getirilen beyanlar ve yandaş medyada çıkan haberlerle sürekli olarak suçlanması, hainlikle ve casuslukla itham edilmesi ve hedef haline getirilmesi yöntemi kullanılmaktadır.
Bu şartlarda; AİHM’nin benzer içerikte son dönemde geliştirdiği ve en son iki ay önce verdiği kararındaki (Rasul Jafarov/Azerbaycan Kararı) içtihatlara dayanarak, Sözleşme’nin izin verdiği kısıtlamaların öngörüldükleri amaç dışında uygulanamayacağına ilişkin18. maddesinin, AİHS’ye ek 1 No’lu Protokol’ün 3. maddesinde ‘serbest seçim hakkı’ başlığı altında düzenlenen seçme ve seçilme hakkı ile bağlantılı olarak ihlal edilmiş olduğu ileri sürülebilecektir.